D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 14 de diciembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la RESOLUCION SOBRE LA
SOLICITUD DE INTERVENCION PRESENTADA POR LA FEDERACION DE ASOCIACIONES
DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE ANDALUCIA EN RELACION A LA CAMPAÑA
PUBLICITARIA EFECTUADA POR WANADOO ESPAÑA, S.L, RESPECTO A SU
OFERTA DE TARIFA PLANA DE ACCESO A INTERNET.(Expediente
ME 2000/3669) I. HECHOS Primero.- Mediante escrito de
fecha 17 de noviembre de 2000, cuya entrada en la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) ha sido registrada
el 23 de noviembre, la Federación de Asociaciones de Consumidores
y Usuarios de Andalucía (en adelante FACUA) se ha dirigido a
esta Comisión, poniendo de manifiesto el comportamiento de WANADOO
ESPAÑA, S.L. (en lo sucesivo, WANADOO), empresa filial de la
compañía LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A (en adelante LINCE),
en lo que se refiere a la cancelación de su oferta de tarifa
plana de acceso a Internet. Segundo.- La cancelación
de la oferta se produjo el 8 de noviembre del presente año (se
adjunta copia de la información publicada en la página
web de WANADOO), y a juicio de FACUA ello provoca que "los usuarios
ya no pueden contratar el citado servicio, pese a las expectativas creadas
en los mismos por la publicidad difundida en su web, y cuyo efecto lógicamente
se prolongará en el tiempo." El solicitante manifiesta haber contactado
el mismo día 8 de noviembre con la empresa para advertirle sobre
los efectos derivados de la cancelación repentina del ofrecimiento,
al tiempo que se le indicaba que el texto de la oferta aún aparecía
publicado en la página web. En atención a este comunicado,
la empresa retiró su publicidad, pero "se ha negado a mantener
su oferta durante un plazo razonable para satisfacer las expectativas
creadas". Tercero.- FACUA entiende que
este comportamiento constituye un supuesto de publicidad engañosa
conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 34/1998, de
11 de noviembre, General de Publicidad. Cuarto.- Por todo lo anterior,
FACUA solicita de la CMT, en el marco de sus competencias, la adopción
de las medidas que sean procedentes para la corrección y eventual
sanción de la práctica publicitaria de referencia. II. FUNDAMENTOS DE
DERECHO Primero.- La Ley 12/1997, de
24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (en
lo sucesivo Ley 12/97), en su artículo 1.Dos.1, así como
el Reglamento de la CMT (aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de
6 de septiembre), en su artículo 4, habilitan a esta Comisión
para actuar como garante de las condiciones de competencia efectiva
en el sector de los servicios de telecomunicación. Entre las diversas funciones que en
su calidad de tal la CMT está llamada a desempeñar figura,
a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.Dos.2, letras c). y
f). de la misma Ley 12/97, la de adoptar las medidas necesarias para
salvaguardar la comercialización de servicios por parte de los
operadores de telecomunicaciones. Las actividades publicitarias llevadas
a cabo por los agentes del sector se enmarcan en la esfera de la comercialización
de productos y servicios. Segundo.- Ello no obstante, cumple
señalar, como se ha reiterado en diversas ocasiones, que los
comportamientos de mera deslealtad competitiva pertenecen a una esfera
competencial ajena a las funciones y atribuciones de esta Comisión.
El legislador le habilita para conocer y pronunciarse a título
principal en relación a comportamientos que atentan contra la
libre competencia, pudiendo adoptar las medidas necesarias para restablecer
el juego competitivo. Las conductas desleales no vulneran per se
los niveles de competencia efectiva en los mercados afectados. Sin embargo,
sí que son susceptibles de constituir un falseamiento de la misma.
Así, la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia,
en su artículo 7, así como la jurisprudencia del Tribunal
de Defensa de la Competencia, en su resolución de 3 de noviembre
de 1995, prevén la posibilidad de que un comportamiento desleal
vulnere las exigencias de la libre competencia si la conducta en cuestión
rebasa el ámbito de la mera deslealtad y tiene un impacto significativo
sobre el mercado, perturbando sensiblemente su normal funcionamiento. Es la presencia de este nexo indirecto
y cualificado lo que legitima la intervención de esta Comisión
en materia de competencia desleal, intervención ésta que
se efectuará no a título principal, como corresponde a
los tribunales ordinarios, sino a título incidental, a los efectos
de resolver sobre una conducta anticompetitiva provocada por un comportamiento
desleal de especial relevancia. Tercero.- En el caso que nos
ocupa, al margen de cuál sea la calificación jurídica
de las prácticas publicitarias de WANADOO en el marco de la protección
de los consumidores, de la competencia desleal y de la publicidad engañosa,
esta Comisión estima que los hechos puestos de manifiesto por
FACUA no son susceptibles de distorsionar de manera sensible la libre
competencia en el mercado nacional de acceso a Internet para el segmento
residencial, esto es, a través de la línea telefónica
básica (RTC) y digital (RDSI) ni, en consecuencia, de afectar
al interés público. El comportamiento publicitario de WANADOO
no rebasaría así el ámbito de la mera deslealtad,
debiendo en consecuencia ser analizado por los tribunales ordinarios
de la jurisdicción civil a la luz de la normativa vigente en
materia de protección de los consumidores, competencia desleal
y publicidad engañosa. En razón de todo lo anteriormente
expuesto, esta Comisión RESUELVE Único.- Que no ha lugar
a la apertura de expediente administrativo ni, en consecuencia, a la
adopción de las medidas instadas por el solicitante. El presente certificado se expide al
amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, tal y como quedó modificado por la Ley 4/1999,
de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante LRJPAC) y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril
de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior
de la CMT, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta
Comisión en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente
a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
116 y 117 de la LRJPAC; o directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su
notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/97, la disposición adicional cuarta, apartado
5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la citada Ley
30/1992, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |