D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión Nº 14/00 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 13 de abril de 2000, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba la
RESOLUCIÓN A LA CONSULTA PLANTEADA POR TELEFÓNICA MEDIA EN RELACIÓN A LA COMPARTICIÓN DE INFRAESTRUCTURAS Y COUBICACIÓN DE LOS ELEMENTOS Y SISTEMAS DE RED UTILIZADOS EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PORTADORES SOPORTE DE LOS SERVICIOS DE DIFUSIÓN.
I.- OBJETO DE LA CONSULTA. CUESTIONES PLANTEADAS POR TELEFÓNICA MEDIA.
TELEFÓNICA MEDIA, Sociedad Anónima Unipersonal (en adelante, TELEFÓNICA MEDIA), presenta una consulta con relación a la compartición de infraestructuras y coubicación de los elementos y sistemas de red utilizados en la prestación de los servicios portadores soporte de los servicios de difusión, a fin de que se concrete específicamente su "coexistencia, desde un punto de vista jurídico, con el operador de los servicios portadores soporte de los servicios de difusión terrenal analógica", tal y como señala la entidad en su escrito.
En tal sentido, TELEFÓNICA MEDIA considera que debido a la falta de previsión normativa en la materia, es necesario clarificar la situación de los nuevos operadores de Televisión Digital Terrenal (en adelante, TDT) con respecto al proveedor de los servicios portadores soporte de los servicios de difusión terrenal analógica.
II.- EL SERVICIO PORTADOR DEL SERVICIO DE DIFUSIÓN DE LA TELEVISIÓN DIGITAL TERRENAL.
A fin de resolver adecuadamente la consulta planteada por TELEFÓNICA MEDIA, es necesario determinar, de acuerdo con la normativa actualmente vigente, qué operadores están habilitados para la prestación del servicio portador del servicio de difusión de la TDT. Delimitada esta cuestión, se procederá al análisis del régimen jurídico de la compartición de infraestructuras, a fin de aplicar dicho régimen jurídico al supuesto de hecho que nos ocupa.
Los servicios portadores del servicio de difusión de televisión tienen una regulación específica, tal y como se deduce de la Disposición transitoria séptima de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel):
"1.- Hasta la finalización del plazo inicial de 10 años a que se refiere el artículo 11 de la Ley 10/88, de 3 de mayo, de Televisión Privada, continuará en vigor el régimen jurídico de prestación del servicio portador soporte de los servicios de difusión, regulado por las leyes 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de Radio y Televisión; 46/83, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión, y 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, y por la disposición adicional duodécima de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991. .... El Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión continuará prestando los citados servicios portadores, hasta la finalización del indicado plazo, directamente o a través de la sociedad "Retevisión, Sociedad Anónima", de acuerdo con los contratos celebrados entre ambos."
De esta regulación se deduce que el ente público Retevisión mantendrá el monopolio en la prestación del servicio portador del servicio público de televisión hasta la fecha indicada, abriéndose a la competencia dicho servicio a partir de ese momento. Por tal motivo, en el último párrafo de la Disposición transitoria séptima se establece que hasta tanto no se pueda prestar este servicio por terceros, será la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la encargada de la fijación de las tarifas que ha de abonar el ente público Retevisión.
En materia de la TDT, la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, contiene una mención específica relativa a los servicios portadores de dicho servicio de difusión:
"Las entidades habilitadas, con arreglo a este Real Decreto, para emitir programas de televisión empleando tecnología digital podrán hacerlo con sus propios servicios portadores o contratando el uso de éstos con terceros, respetando en todo caso lo establecido en la disposición transitoria séptima de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. En todo caso, el servicio portador habrá de prestarse por una entidad que haya obtenido la oportuna licencia individual con arreglo a la Ley General de Telecomunicaciones y sus disposiciones de desarrollo."
En efecto, el Real Decreto 2169/1998, confirma que, una vez transcurrido el plazo de 10 años al que alude la Disposición transitoria séptima de la LGTel, los nuevos operadores de TDT podrán optar por dos vías para la elección de sus servicios portadores: o bien utilizar los servicios de terceros o bien los suyos propios.
No obstante, el prestador del servicio portador del servicio de difusión de TDT, habrá de disponer del correspondiente título habilitante, de conformidad con la normativa vigente.
La Resolución de 22 de marzo de la Secretaría General de Comunicaciones por la que se hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de marzo de 1999, por el que se amplían los plazos establecidos en el calendario del pliego de bases y de prescripciones técnicas por el que ha de regirse el concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio público de TDT aprobado por el Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999, y se establece el régimen económico en que el ente público de la Red Técnica Española de Televisión prestará el servicio portador soporte del servicio de TDT, contiene, en el acuerdo segundo, una regulación de los servicios portadores del servicio de TDT idéntica a la establecida en la LGTel y en el Real Decreto 2169/1998.
En efecto, dicha resolución señala que hasta la finalización del plazo al que se refiere el artículo 11 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, la entidad concesionaria del servicio de TDT, deberá utilizar el servicio portador del ente público Retevisión. A partir de esa fecha, el servicio portador quedará liberalizado pudiendo la entidad concesionaria de servicios de TDT utilizar sus propios servicios portadores, el servicio portador de un tercero o el del ente público Retevisión (exigiéndose en los dos primeros casos, el correspondiente título habilitante).
No obstante lo anterior, la Resolución de 21 de junio de 1999, de la Secretaría General de Comunicaciones, por la que se hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 1999, por la que se habilita a las entidades gestoras del servicio público esencial de televisión para que presten el servicio de TDT en los términos establecidos en la Disposición transitoria primera del Real Decreto 2169/1998, contiene una mención específica relativa a los servicios portadores del servicio de TDT.
Así, en el Acuerdo Tercero se establece:
"Para prestar el servicio de televisión digital terrenal, las entidades públicas y privadas a las que se refiere este Acuerdo podrán, con carácter experimental, y hasta que finalice, a tenor de lo establecido en la disposición transitoria séptima de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, el plazo de diez años al que se refiere el artículo 11 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, hacerlo con sus propios servicios portadores o a través del servicio portador de la Red Técnica Española de Televisión.
.........
Una vez finalizado el citado plazo de diez años previsto en el artículo 11 de la Ley 10/1988, las entidades públicas y privadas a las que se refiere este Acuerdo podrán prestar el servicio de televisión digital terrenal a través del servicio portador de la Red Técnica Española de Televisión, a través de su propio servicio portador una vez obtenida la oportuna licencia individual con arreglo a la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de telecomunicaciones, o a través del servicio portador de cualquier otra entidad que haya obtenido la licencia citada."
Así pues, esta disposición incluida en la Resolución de 21 de junio de 1999 permite deslindar dos momentos en la prestación de los servicios portadores del servicio de TDT: antes de la finalización del plazo de diez años previsto en la Ley de Televisión Privada y después de dicho plazo.
En la primera fase, las entidades habilitadas para la prestación de dichos servicios serán, el ente público de la Red Técnica Española de Televisión y, con carácter experimental, las entidades públicas y privadas a las que se refiere el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 1999 (las actuales sociedades concesionarias del servicio público de televisión, el Ente Público RTVE y las sociedades gestoras del tercer canal de televisión). A partir de esa fecha, el servicio portador soporte del servicio de TDT, podrá ser prestado por la Red Técnica Española de Televisión, por las entidades públicas y privadas a las que se refiere el citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio, una vez obtenida la oportuna licencia individual para la prestación del servicio portador, o a través del servicio portador de cualquier otra entidad que haya obtenido la licencia citada.
Con fecha 30 de diciembre de 1999 se ha aprobado una Orden Ministerial por la que se modifica, en materia de preselección de operador, la Orden de 22 de septiembre de 1998 por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares. Con relación a los títulos habilitantes para la prestación de los servicios portadores soporte de los servicios de difusión, la Orden Ministerial, modifica la Disposición transitoria séptima de la Orden de 22 de septiembre a fin de permitir la solicitud de las correspondientes licencias de tipo B y C para la prestación de dicho servicio portador, con anterioridad a la finalización del plazo de diez años previsto en la Ley de Televisión Privada. Todo ello con el fin de permitir que los futuros titulares de las licencias puedan establecer la infraestructura necesaria para comenzar a prestar el servicio a partir de la fecha de la liberalización.
El Real Decreto-Ley 16/1999, de 15 de octubre, por el que se adoptan medidas para combatir la inflación y facilitar un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones, contiene, en su artículo 5 una norma relativa a la prestación de los servicios portadores de televisión. Así, bajo la rúbrica "Garantía de la continuidad en la prestación del servicio portador de televisión" se señala, en su apartado primero:
"Los servicios portadores de los de difusión a los que se refiere la disposición transitoria séptima de la Ley General de Telecomunicaciones se prestarán en régimen de libre concurrencia, una vez finalizado el plazo de diez años que en dicho precepto se indica".
A continuación, se establecen en dicho artículo 5 una serie de medidas para tratar de garantizar la continuidad en la prestación del servicio portador de televisión terrestre. Dentro de estas medidas se incluye, en el apartado 4, la atribución al Ministerio de Fomento de la facultad de dictar, antes del 31 de marzo del año 2000, "las disposiciones necesarias para garantizar el cumplimiento por las entidades titulares de las infraestructuras, que lo permitan, de las obligaciones de servicio público en la prestación de los servicios portadores citados en el apartado 1 de este artículo."
En cumplimiento de dicha mención, la Disposición transitoria cuarta de la Orden de 9 de marzo de 2000 por la que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, establece una serie de normas relativas a las obligaciones de servicio público y a la garantía de continuidad en la prestación de los servicios portadores soporte de los de difusión televisiva.
Así, en el apartado primero de dicha Disposición, se establece que:
"Una vez finalizado el plazo inicial de diez años al que se refiere el artículo 11 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, y, conforme a lo previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las telecomunicaciones, "Retevisión, Sociedad Anónima" prestará directamente el servicio portador, mediante la utilización de las frecuencias afectas a su red, en los términos y condiciones resultantes de la licencia B1 de la que es titular."
Por su parte, el apartado 3 de dicha Disposición, señala que:
Las entidades públicas y privadas gestoras del servicio de televisión podrán contratar con otros operadores distintos de "Retevisión, Sociedad Anónima" o desarrollar en régimen de autoprestación los servicios portadores de transporte o difusión definidos en los apartados a) y b) de la Ley 37/1995, de Telecomunicaciones por Satélite.
En el supuesto de que las entidades públicas o privadas, gestoras del servicio público de televisión pretendiesen contratar el servicio portador con "Retevisión, Sociedad Anónima" en condiciones distintas a las que se han venido ofreciendo hasta la fecha, o con otra entidad titular de infraestructuras que dispusiera de la correspondiente habilitación para la prestación del servicio portador, y no llegasen a un acuerdo sobre las condiciones y precios, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, dar solución, previa solicitud de uno de los interesados y mediante expediente contradictorio, a los referidos conflictos, dictando las correspondientes resoluciones que serán vinculantes para ambas partes".
En los restantes apartados de la Disposición transitoria cuarta se desarrolla el artículo 5.4 del Real Decreto-Ley 16/1999, dictándose una serie de disposiciones para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público en la prestación de los servicios portadores de los servicios de difusión de televisión.
Ni el Real Decreto-Ley 16/1999, ni la Orden de 9 de marzo de 2000, contienen regulación alguna relativa al objeto de la presente consulta. No obstante, de su dicción, parece deducirse que será Retevisión, S.A. la que continúe en la prestación del servicio portador de los servicios de difusión de televisión, junto a las entidades habilitadas para ello (una vez transcurrido el plazo de diez años citado) y no el Ente Público de Retevisión, tal y como se contemplaba en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de marzo de 1999.
Tal y como se indicó en la Resolución de esta Comisión de 5 de enero de 2000, por la que se aprobó el informe preceptivo sobre el proyecto de Reglamento de desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en relación con el dominio público radioeléctrico, esta contradicción entre las citadas normas, debería ser objeto de una aclaración a fin de determinar cúal de las dos entidades va a continuar prestando dicho servicio. Aparentemente, puesto que para dicha prestación se requiere el correspondiente título habilitante, será Retevisión, S.A. quien podrá prestarlo, ya que dispone de dicho título.
De acuerdo a los datos que obran en el Registro Especial de Sociedades Concesionarias para la Gestión Indirecta del Servicio Público Esencial de la Televisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el plazo al que se refiere el artículo 11 de la Ley 10/1988 finaliza el 3 de abril del año 2000.
III.- LA COMPARTICIÓN DE INFRAESTRUCTURAS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PORTADOR SOPORTE DEL SERVICIO DE DIFUSIÓN DE TELEVISIÓN DIGITAL TERRENAL.
La normativa de la TDT antes analizada, y las normas citadas al comienzo de la presente contestación a la consulta (el Real Decreto-Ley 16/1999 y la Orden de 9 de marzo de 2000) no contienen mención alguna relativa a la compartición de infraestructuras y coubicación de los elementos y sistemas de red utilizados en la prestación de los servicios portadores soporte de los servicios de difusión Por ello, una vez finalizado el plazo de diez años de la Ley de Televisión Privada, hemos de remitirnos a la normativa general en materia de telecomunicaciones. Especialmente se hará alusión a la normativa que regula de forma concreta los derechos y obligaciones de los titulares de licencias de telecomunicaciones, ya que, a partir del 3 de abril del año 2000, será necesaria licencia individual para la prestación de dicho servicio.
La Disposición adicional cuarta de la Orden de 22 de septiembre de 1998 por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante, Orden de Licencias), establece, bajo la rúbrica "Infraestructura de red soporte de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión":
"Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria octava, las licencias de tipo B1 o C1 para el establecimiento o explotación de redes públicas, habilitan también para el establecimiento o explotación de las infraestructuras de red que se utilizan como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y televisión".
La Disposición transitoria octava de la Orden de Licencias, establece que hasta la finalización del plazo de diez años al que se refiere la Ley de Televisión Privada, los titulares de licencias B y C no estarán habilitados para la prestación del servicio portador de la TDT. Por ello esta habilitación únicamente será efectiva a partir de dicha fecha.
Dentro de las condiciones generales establecidas para los titulares de licencias tipo B y tipo C, la Orden de licencias, en sus artículos 27 y 30 establece, como una de las obligaciones de los licenciatarios:
"Cuando así sea preciso por razones de interés general o de protección del medio ambiente, compartir sus infraestructuras con otros operadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones".
El artículo 47 de la LGTel establece, de forma genérica, el uso compartido de los bienes de titularidad pública o privada objeto de los derechos de ocupación o de expropiación forzosa. No obstante, el desarrollo preciso de este artículo se encuentra en el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento del Servicio Universal). El artículo 48 de este Reglamento establece:
"1. Los operadores con licencias para instalar redes públicas de telecomunicaciones que soliciten y obtengan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos anteriores, el derecho de ocupación del dominio público, la condición de beneficiarios en un expediente de expropiación forzosa o el derecho de servidumbre de paso, podrán ser obligados al uso compartido de las instalaciones que realicen sobre las propiedades afectadas o de éstas con otros operadores que exploten redes públicas de telecomunicaciones y que tengan, a su vez, impuestas obligaciones de servicio público.
2.- El uso compartido de tales instalaciones, infraestructuras o propiedades deberá ser objeto de acuerdo técnico y comercial entre las partes afectadas. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá, cuando no se llegue a un acuerdo entre las partes, resolver lo procedente y tendrá la facultad de imponer condiciones de uso compartido, tras un período de consulta pública y audiencia de las partes afectadas cuando dicho uso compartido permita eliminar obstáculos para la competencia en el mercado. Las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que establezcan condiciones de utilización compartida podrán incluir la fijación de criterios del reparto de costes, del reparto de las instalaciones o de la propiedad."
De acuerdo con esta disposición, el uso compartido de infraestructuras podrá ser obligatorio cuando se produzcan las siguientes circunstancias:
1.- Respecto de las entidades titulares de las infraestructuras (o de los terrenos donde se asentaren):
a) Que sean titulares de una licencia individual para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones (tipo B o C).
b) Que a dichas entidades les sean exigibles, en su título, obligaciones de servicio público.
c) Que en su título tengan reconocidos derechos de ocupación de la propiedad pública o privada.
2.- Respecto de las entidades que deseen el uso compartido de las infraestructuras (o de los terrenos donde se asentaren):
a) Que sean titulares de una licencia individual para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones (tipo B o C).
c) Que en su título tengan reconocidos derechos de ocupación de la propiedad pública o privada.
Aplicando esta normativa al supuesto de hecho planteado por TELEFÓNICA MEDIA, ha de señalarse que, a fin de determinar la obligación de compartir infraestructuras con las entidades habilitadas para la prestación del servicio de TDT, habrá de analizarse caso por caso cada uno de los títulos habilitantes de las dos partes, a fin de determinar si reúnen los requisitos exigidos en el artículo 48 del Reglamento del Servicio Universal.
En el caso de que se cumplieran todos estos requisitos y alguna de las partes no accediera a la compartición de infraestructuras, la otra parte podría acudir a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones par la resolución de dicho conflicto.
La LGTel establece, en su artículo 47.3, las circunstancias que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones habrá de tener en cuenta para la resolución de este tipo de conflictos:
En la resolución de estos posibles conflictos, cabe también el ejercicio de las funciones genéricas que a la CMT atribuye la Ley 12/1997, en defensa de la libre competencia en el mercado.
Como ya se dijo en el Acuerdo de esta Comisión de 28 de enero de 1999, relativo a la Contestación a la consulta del Ayuntamiento de Barcelona sobre compartición de infraestructuras, ésta, desde el punto de vista del derecho comunitario, es bifronte: por un lado, nos encontramos con una regulación sectorial, contenida en diferentes Directivas, que impone dicha compartición como condición de liberalización y de apertura a la competencia de las redes y servicios de telecomunicaciones; por otra, son de aplicación los principios de derecho comunitario que proscriben el abuso de posición dominante y las prácticas y acuerdos discriminatorios y contrarios a la libre competencia, concretados en este caso en el acceso a las infraestructuras del operador dominante o de otros operadores.
Desde esta perspectiva, y según los casos concretos que se presentaran, la CMT podría intervenir, adoptando las medidas pertinentes, con apoyo en lo dispuesto en las letras c) y f) del artículo 1 Dos 2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las telecomunicaciones, de acuerdo con los criterios contenidos en las Comunicaciones de la Comisión Europea de 11 de marzo de 1997 y 22 de agosto de 1998.
Esta segunda Comunicación, sobre la base de la experiencia adquirida en una de las modalidades de acceso (como pueda ser la interconexión a la red pública conmutada de telecomunicaciones), sienta unos principios generales de acceso, no ya a las redes sino a las "instalaciones esenciales", desde la perspectiva de la normativa de competencia de la Comunidad Europea (artículos 81 y 82, fundamentalmente, del Tratado de la CE).
IV. CONCLUSIONES.
UNICA.- El servicio portador del servicio de TDT podrá ser prestado, además de por la Red Técnica Española de Televisión, por las entidades que obtengan la licencia correspondiente.
No existe en la normativa aplicable a la TDT, una norma que permita determinar, con carácter general, la obligación de compartición de infraestructuras de los operadores del servicio de TDT y de los operadores del servicio portador del servicio de difusión de la TDT.
No obstante, siendo de aplicación el régimen de compartición de infraestructuras contenido en la normativa general de telecomunicaciones, de acuerdo con lo previsto en el Reglamento del Servicio Universal, en el caso de que una entidad desee solicitar la compartición de infraestructuras a otra entidad, habrá de analizarse, caso por caso, cada uno de los títulos habilitantes de las partes a fin de determinar si están o no sujetos a dicha obligación. En caso de conflicto, resolverá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de acuerdo con los criterios a los que se refiere la LGTel y ejerciendo, en su caso, las funciones que tiene encomendadas en defensa de la libre competencia en el mercado.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes