D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 23 de noviembre de 2000, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


Por el que se aprueba la

CONTESTACIÓN RELATIVA A LA CONSULTA REALIZADA POR AMERICAN TELECOM, S.A. CON RESPECTO A LA POSIBILIDAD DE QUE OPERADORES CON LICENCIA B1 DE ÁMBITO NACIONAL PUEDAN TERMINAR LLAMADAS PROVINCIALES GENERADAS EN PROVINCIAS SIN PdI DURANTE EL PERIODO DE IMPLANTACIÓN EN LAS CINCUENTA PROVINCIAS

I. OBJETO DEL INFORME

La presente contestación tiene por objeto resolver las cuestiones planteadas en la consulta realizada por AMERICAN TELECOM, S.A. (en adelante AT) con respecto a la posibilidad o no de que los operadores con licencia tipo B1 de ámbito nacional puedan terminar las llamadas provinciales que sus clientes generen en provincias en las que carezcan de Punto de Interconexión (PdI, en lo sucesivo), durante el período de implantación en las cincuenta provincias.

II. ANTECEDENTES

Primero.- TÍTULO HABILITANTE. Mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de enero de 1999 se le concedió a AT una licencia individual de tipo B1 de ámbito nacional para la prestación del servicio telefónico disponible al público mediante el establecimiento o explotación, por su titular, de una red pública telefónica fija en el ámbito nacional.

Segundo.- HECHOS. Con fecha 3 de mayo de 2000 ha tenido entrada en esta Comisión consulta presentada por AT en la que se exponen los hechos siguientes:

  • TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. (se entiende TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en adelante TESAU), le indicó que cualquier llamada de ámbito provincial generada en provincias donde no exista PdI deberá ser bloqueada, emitiendo una alocución informativa acerca de la imposibilidad de terminar la llamada por parte de AT.
  • En las provincias donde AMERICAN TELECOM, S.A. carece de PdI, TELEFÓNICA procesa la llamada unas veces y otras no, dependiendo de la central desde la cual se conmute la llamada.

Tercero.- PROBLEMÁTICA. La situación expuesta es, en opinión de AT, "causa directa de consecuencias tremendamente lesivas" para sus intereses:

  • La falta de un procesamiento homogéneo es inmediatamente asociada por el cliente a deficiencias técnicas en el proceso de preasignación, que consideran capital para el desarrollo de la libre competencia, forzando al abonado a marcar el prefijo 1077 de operador de TELEFÓNICA, situación que está originando numerosas quejas y múltiples peticiones de baja del servicio.
  • La situación denunciada es contraria a la implantación de plena de competencia que impregna la regulación actual en telecomunicaciones así como al cumplimiento de algunas obligaciones de servicio público de los operadores.

En consecuencia, AT estima que se debería admitir la posibilidad de terminación de las llamadas provinciales generadas en provincias sin PdI durante el periodo de implantación en las cincuenta provincias, pues ello:

  • Redundaría en una situación de competencia más igualitaria frente al operador dominante.
  • Sería más acorde con las obligaciones de servicio público que han de atender las operadoras en la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
  • Cumpliría la normativa, pues TESAU carece de base normativa para bloquear arbitrariamente llamadas de ámbito provincial en provincias donde se carece de PdI.
  • No implicaría ningún gravamen especial para TESAU.
  • Sería únicamente una posibilidad transitoria, hasta la completa instalación de la infraestructura del operador respectivo.

Cuarto.- CONSULTA. Por tanto, AT plantea las siguientes cuestiones:

  1. Si los operadores titulares de licencias de tipo B1 de ámbito nacional pueden terminar llamadas provinciales generadas en provincias sin Punto de Interconexión (PDI) durante el período de implantación en las cincuenta provincias.
  2. En el caso de que la respuesta a la anterior cuestión sea negativa, si las llamadas de ámbito provincial generadas en provincias sin PdI deben ser automáticamente desviadas por Telefónica de España, S.A. (en adelante, Telefónica) evitando que American Telecom tenga que generar una locución informativa acerca de la imposibilidad de prestar el servicio y la consiguiente obligación del abonado de marcar el prefijo de operador de Telefónica.

III. COMPETENCIA DE LA COMISIÓN

Las cuestiones que son objeto del escrito presentado se refieren a la interpretación de la normativa relativa a los títulos habilitantes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, comprendida en la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), y en particular en la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, que establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante, Orden de Licencias); y junto a ella, a la normativa relativa a la interconexión y la selección de operador, contenida fundamentalmente en la LGTel y en el Reglamento de Interconexión, Acceso y Numeración, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio (en adelante, Reglamento de Interconexión).

Igualmente, se tienen en cuenta la "Contestación relativa a las consultas realizadas por INTERTERMINAL, S.A. con relación al artículo 17.5 del Reglamento de interconexión y las llamadas fijo-móvil", aprobada mediante acuerdo del Consejo de la CMT de 9 de junio de 1999, así como la "Contestación relativa a las consultas formuladas por UNI2, RSLCOM e INTERTERMINAL sobre implantación de puntos de interconexión, concepto de transporte real y eficiente, y régimen de prestaciones y contraprestaciones en los servicios que involucra la interconexión", aprobada por esta Comisión el 9 de junio de 1999.

Conforme al artículo 29.2.a) del Reglamento de esta Comisión, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, en desarrollo de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, es función de la misma:

  1. Resolver las consultas que puedan formularle los operadores de redes y servicios de telecomunicación y las asociaciones de consumidores y usuarios de estos servicios.

Con carácter general, ha de entenderse que las consultas a las que alude el artículo 29.2.a) pueden referirse, principalmente, a los siguientes ámbitos:

  • las normas que han de ser aplicadas por la Comisión;
  • los actos y disposiciones dictados por la propia Comisión;
  • las situaciones y relaciones jurídicas sobre las cuales ha de ejercer sus competencias la Comisión;
  • las normas que regulan el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones o la prestación de servicios de telecomunicaciones.

Teniendo en cuenta este criterio general, puede entenderse que la consulta planteada se encuentra en el ámbito previsto en el citado artículo 29.2.a). Por todo lo cual puede concluirse que es competencia de esta Comisión resolver la consulta que es objeto del presente informe.

IV. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

IV.1. OBLIGACIONES IMPUESTAS A LOS TITULARES DE LICENCIAS TIPO B1 DE ÁMBITO NACIONAL.

Primero.- OBLIGACIÓN DE DESPLIEGUE DE PUNTOS DE INTERCONEXIÓN. La Orden de 22 de septiembre, por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante Orden de licencias), dispone en su artículo 25 que la licencia B1 será necesaria "para la prestación del servicio telefónico disponible al público, mediante el establecimiento o la explotación, por su titular, de una red pública de telecomunicaciones".

El artículo 27 dispone que los titulares de tales licencias tendrán, entre otras condiciones, que "cumplir los compromisos de cobertura y extensión del servicio asumidos en su propuesta técnica y económica", señalando que:

"En caso de que presten el servicio telefónica fijo disponible al público de ámbito nacional deberán establecer un punto de interconexión por provincia en el plazo de un año desde el comienzo de la prestación del servicio. Cuando la licencia de tipo B1 sea de ámbito inferior al nacional, sus titulares deberán establecer, desde el mismo momento del inicio de la prestación del servicio, al menos, un punto de interconexión en cada una de las provincias en las que vayan a prestar el servicio".

Segundo.- OBLIGACIÓN DE INTEROPERABILIDAD Y DE NO INCURRIR EN PRÁCTICAS QUE PERJUDIQUEN A LA COMPETENCIA. El artículo 5 de la Orden de licencias impone además, como obligación aplicable "para todas las categorías de licencias":

  • "Garantizar, cuando sea preciso, la interoperabilidad de los servicios".
  • "No incurrir en conductas anticompetitivas en el mercado de las telecomunicaciones y acatar las resoluciones que dicte la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en este ámbito".

En el mismo sentido, el anteriormente citado artículo 27 de la Orden de licencias considera como condición que deben cumplir los titulares de licencias B1 el "facilitar la interconexión y el acceso a sus redes, en los términos de lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones y en el Reglamento sobre interconexión y numeración".

Tercero.- DESPLIEGUE DE PUNTOS DE INTERCONEXIÓN E INTEROPERABILIDAD, DOS OBLIGACIONES DE CUMPLIMIENTO INDEPENDIENTE. Por tanto, si bien la Orden de licencias impone la obligación de tener un punto de interconexión por provincia, exige que se garantice la interoperabilidad. En ningún caso reconoce la Orden de licencias la posibilidad de que los operadores incumplan la interoperabilidad procediendo al bloqueo de llamadas, y menos aún cuando esta práctica pudiera perjudicar la posición competitiva de los operadores entrantes con respecto al operador dominante. Es más, el artículo 26 de la Orden de licencias incluye, entre otros, el derecho del operador con licencia tipo B a ser seleccionado mediante el procedimiento de llamada a llamada o mediante preselección, así como a interconectar la red que soporte la prestación del servicio telefónico disponible al público con las de los titulares de redes públicas, por lo que es claro que la obligación de establecer los puntos de interconexión exigidos es independiente de la necesaria interoperabilidad de los servicios.

No obstante, en el apartado siguiente (IV.2.) se analiza con más detalle la ya adelantada imposibilidad de que las llamadas sean bloqueadas por parte de un operador, aun cuando éste lo hiciera en una autoarrogada función de control del cumplimiento de la normativa y, en concreto, de las obligaciones respecto al despliegue de puntos de interconexión.

IV.2. POSIBILIDAD NORMATIVA DE QUE LAS LLAMADAS SEAN BLOQUEADAS.

Primero.- ILEGALIDAD DEL BLOQUEO. El artículo 22 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGTel) establece que todos "los titulares de redes públicas de telecomunicaciones estarán obligados a facilitar la interconexión de éstas con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público que lo soliciten".

Los titulares de licencias individuales de tipo B1, esto es, para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público, mediante el establecimiento y explotación de una red pública de telecomunicaciones, tienen el derecho a interconectar dicha red con las de los demás titulares de redes públicas, y a ser seleccionados mediante el procedimiento de llamada a llamada o mediante preselección (art. 26 de la Orden de Licencias).

En este sentido, el Anexo de la LGTel requiere, para aceptar el concepto de interconexión, "que los usuarios puedan comunicarse entre sí o acceder a los servicios de los diferentes operadores", esto es, la interoperabilidad de los servicios.

Lo anterior muestra cómo, de acuerdo con la normativa vigente, ningún operador puede bloquear en ningún caso las llamadas. Así lo confirmaba esta Comisión en su "Contestación relativa a las consultas realizadas por INTERTERMINAL, S.A. con relación al artículo 17.5 del Reglamento de interconexión y las llamadas fijo-móvil", aprobada mediante acuerdo del Consejo de la CMT de 9 de junio de 1999, al concluir que:

«El artículo 17.5 [del Reglamento de interconexión] no limita en modo alguno el derecho de interconexión del operador seleccionado, por lo que, en el caso de que las llamadas "entren" y "salgan" por el mismo punto de interconexión, sus usuarios podrán "comunicarse entre sí o acceder a los servicios de los diferentes operadores". Esto es, las llamadas en que se produzca el "rebote" no podrán ser "bloqueadas" por el operador que proporciona acceso, ya que el mandato de efectuar "el transporte real y eficiente" es una obligación de carácter público y, por tanto, corresponde al regulador su control, y, en su caso, la aplicación de la normativa sobre infracciones y sanciones».

En este sentido, pueden tenerse en cuenta igualmente las consideraciones efectuadas por esta Comisión en su Acuerdo de 29 de abril de 1998, recaído en el expediente ME 1999-620, por el que se aprobó la Resolución relativa a la adopción de medidas cautelares en el expediente abierto en relación con la solicitud de intervención presentada por Lince Telecomunicaciones, S.A.. En la misma, y precisamente en materia de aplicación del artículo 22.2 de la LGTel, se afirma lo siguiente:

"Así esta Comisión entiende según lo explicado en el apartado precedente que existen indicios suficientemente fundados para considerar la pertinencia de la aplicación del artículo 22.2 párrafo segundo de la Ley General de Telecomunicaciones, pues no parece compatible con la necesidad de garantizar la interoperabilidad de los servicios ni con la libre competencia una cláusula cuyo resultado práctico es permitir al operador dominante la negativa a seguir cursando tráfico de la otra parte del acuerdo sin que haya sido autorizada expresamente para ello por el regulador, y pudiendo, de esta forma, llegar a expulsarle del mercado" (Fundamento Jurídico Tercero, apartado b), párrafo segundo).

Así, esta Resolución no sólo establecía claramente la ya mencionada imposibilidad de que las llamadas sean bloqueadas, por los motivos y de conformidad con la normativa aquí expuesta, sino que lo declaraba así incluso en caso de que por acuerdo entre las partes se hubiera contemplado semejante posibilidad, acuerdo que se declaraba así inaplicable. Es más, la misma Resolución declaraba la obligación de no bloquear también en términos positivos:

(...) Así, conforme a las normas que deben regir un mercado liberalizado, con separación de funciones entre el operador dominante y el regulador, pesa sobre Telefónica la obligación de entregar todas las llamadas sin limitaciones realizadas con selección de operador o preseleccionadas en el punto de interconexión más cercano a su origen, debiendo Telefónica denunciar la existencia de llamadas que, a su entender, incumplan la legislación vigente en materia de encaminamiento." (Fundamento Jurídico Tercero, apartado b), párrafo undécimo).

Estos principios han sido confirmados continuamente por esta Comisión. Así, en la Resolución de modificación y aprobación de la OIR para el año 2000 se suprimió el que inicialmente era el párrafo quinto del apartado 7.6.1 del texto propuesto inicialmente por Telefónica:

"Telefónica no progresará por su red las llamadas metropolitanas con selección de operador originadas en la red de Telefónica, de acuerdo con la legislación vigente"

Este apartado, si bien estaba matizado por su inciso final, que parece subordinarlo al cumplimiento de la legislación vigente, lo cual evitaría su aplicación indebida, planteaba una cuestión especialmente relevante a los efectos de esta Contestación: Telefónica, conforme a esta cláusula, no se limitaría a denunciar las llamadas que entendiese contrarias a la normativa (conforme se prevé en el apartado 7.5 de la primera Oferta de Telefónica) sino que, según el texto propuesto, "no progresará por su red las llamadas", esto es, no las cursaría hasta su terminación, lo cual no fue, obviamente, admitido por esta Comisión.

Asimismo, la Resolución de 25 de mayo suprimió del texto aprobado el párrafo sexto del apartado 7.6.1 del texto propuesto de la Oferta:

"Las llamadas realizadas con selección de operador o preseleccionadas que no hayan sido tratadas en los párrafos anteriores serán cortadas por Telefónica y no pasarán por la interconexión".

Los citados párrafos suprimidos del texto aprobado por esta Comisión atribuían al operador funciones claramente regulatorias, que no le correspondían, debiendo limitarse, como señala el texto de la primera Oferta, a denunciar las llamadas que a su entender incumplan la legislación vigente.

En suma, de conformidad con el artículo 22 de la LGTel, los operadores no pueden limitar la interconexión, impidiendo la terminación de llamadas. Los argumentos expuestos de la Contestación a Interterminal son aplicables asimismo en el supuesto objeto de esta Consulta, esto es, las llamadas provinciales efectuadas en provincias en que se carece de punto de interconexión. Ni la LGTel ni el Reglamento de Interconexión permiten un "bloqueo" de las llamadas en que concurran estas circunstancias, evitando así que se pudiese producir un efecto excesivamente "disuasorio" que indujese a los usuarios a dejar de recibir servicios del operador seleccionado.

La falta de cumplimiento de la obligación de despliegue de los puntos de interconexión correspondientes no permite al resto de operadores el bloqueo de las llamadas, pero no deja de tener consecuencias que se analizan en el apartado IV.3 de esta Contestación.

Segundo.- OPORTUNIDAD DE LA IMPOSIBILIDAD DE BLOQUEO. Esta solución no sólo es la más acorde con el ordenamiento jurídico vigente, que en ningún caso reconoce la posibilidad de bloqueo de las llamadas, sino que, además, evita la contradicción que tiene la interpretación contraria. En efecto, la prestación del servicio intraprovincial en las provincias en las que se haya instalado un PdI siempre se producirá con rebote y, en consecuencia, se tratará de un transporte ineficiente; consecuentemente, no cabe prohibir la prestación del servicio en provincias donde se carezca de PdI so pretexto de que se produce este transporte ineficiente, cuando este transporte ineficiente se produciría igualmente una vez cumplida la obligación de instalar un PdI por provincia en el plazo de un año. La solución es aplicar en ambos casos la penalización prevista en el ya reiteradamente citado artículo 17.5, es decir, el decaimiento del derecho a contraprestación económica, "salvo que las partes acuerden condiciones diferentes" .

Igualmente, es la solución más adecuada desde el punto de vista de la satisfacción de los ciudadanos y usuarios, pues el cliente final quedaría confundido si en cierto tipo de llamadas, el operador seleccionado no le prestara el servicio, ignorando los motivos reales y su, en principio, transitoriedad y conociendo quizás, además, que otros clientes sí recibirían tal servicio –por estar en provincia con PdI-. Esto es especialmente cierto en el caso de la preselección, en la que el usuario quedaría desconcertado al tener que introducir de nuevo código de selección de operador en cierto tipo de llamadas.

Además, es la solución más acorde con la promoción de la competencia que ha fundamentado e inspira el propio proceso liberalizador de las telecomunicaciones a nivel global. En efecto, el artículo 17.1 del Reglamento de interconexión establece que "se entenderá por selección de operador la facultad del abonado o usuario del servicio telefónico de elegir el operador para cursar todas o parte de sus llamadas o acceder a servicios conmutados de cualquier proveedor de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público", definición que quedaría falseada de negarle la posibilidad de que todas sus llamadas las pueda efectuar a través del operador seleccionado. Abunda en el mismo sentido el Preámbulo del Reglamento de interconexión al exponer cómo "dentro del ámbito de la interconexión, se articulan los procedimientos de selección de operador que permitirán al usuario elegir, con carácter inmediato y de forma sencilla, entre diferentes ofertas para cursar sus llamadas". Obviamente, el carácter inmediato no puede quedar supeditado al lento proceso de implantación de puntos de interconexión, ni la forma sencilla sería compatible con un escenario en el que ciertas llamadas se bloquearan, obligando al usuario a encontrar vías alternativas. Todas estas previsiones, por el contrario, pretenden fomentar la aparición de servicios en competencia y su puesta a disposición de los usuarios por parte de los operadores entrantes desde el inicio de su actividad.

IV.3. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PUNTOS DE INTERCONEXIÓN.

Primero.- RECARGO EN CASO DE TRANSPORTE INEFICIENTE. Si bien en ningún caso se pueden bloquear las llamadas por el operador de acceso, cuando el operador seleccionado no realice un transporte real y eficiente de las mismas se estará a lo dispuesto en el artículo 17.5 del Reglamento interconexión:

"Los operadores seleccionados deberán efectuar el transporte real y eficiente de las llamadas telefónicas. En el caso de que la llamada se curse en sentido entrante y saliente por el mismo punto de interconexión, el operador seleccionado no tendrá derecho a contraprestación económica, salvo que las partes acuerden condiciones diferentes" .

Segundo.- CONCEPTO DE TRÁFICO INEFICIENTE. Un nuevo operador nacional cumpliría con el requisito de "eficiencia de red" cuando hubiese desplegado tantos Puntos de interconexión como fuese preciso para evitar que en el encaminamiento de una llamada se ocupasen más elementos de red que en la estructura básica de referencia, entendiéndose por ella a la estructura actual de 23 áreas nodales con 25 centrales nodales en el nivel de tránsito y todas las centrales autónomas digitales del nivel local. Es decir, un operador que hubiese desplegado tantos Puntos de interconexión como centrales nodales, podría encaminar eficientemente el tráfico interprovincial entre áreas nodales, pero encaminaría ineficientemente el tráfico provincial dentro del área nodal y, por supuesto, el tráfico metropolitano.

Por ello, para poder ofrecer tráfico interprovincial e internacional de manera eficiente según las reglas actualmente establecidas, el competidor de Telefónica debería disponer de tantos Puntos de interconexión como áreas nodales tuviese Telefónica. Hay que considerar entonces que la red de Telefónica es la referencia "eficiente" a nivel de tránsito, algo que, lógicamente, podría ser superado por las evoluciones del mercado y el desarrollo de la tecnología, es decir, podría existir en cada momento una red básica más eficiente que la propia de Telefónica la cual, supongamos por ejemplo, no necesitaría en los próximos años más de 12 áreas u dobletes nodales. Ello puede llevar a cuestionar, no ahora, pero en el futuro, si los criterios de encaminamiento eficiente han de estar referidos siempre a la red física que tenga Telefónica en cada momento o a otro modelo de referencia de red que pudiese ser incluso más eficiente.

En cuanto al tráfico provincial, las reglas de transporte eficiente exigirían que el operador interconectado no rebotase ni emplease más elementos de red que los previstos en la red básica de referencia. Debido a que en determinados casos sería realmente más ineficiente tanto para Telefónica como para el operador evitar el rebote, ello nos llevaría a que para realizar encaminamientos eficientes, el operador debería disponer de un PdI en cada central local de Telefónica, enrutando por su propia red las llamadas provinciales entre centrales locales. Cuando la misma central local cubriese ambos distritos de tarificación, origen y destino, el rebote sería sin embargo inevitable.

Para tráficos metropolitanos (dentro del mismo distrito), las reglas de encaminamiento eficiente no serían aplicables ya que, aun interconectándose a todas las centrales locales de Telefónica, el operador habría de rebotar en muchos casos la llamada, salvo que él mismo proporcionase una de las terminaciones, en cuyo caso no sería una llamada seleccionable o preseleccionable sino de acceso directo (hay que recordar que desde el día 15 de noviembre es posible seleccionar llamadas metropolitanas, de acuerdo con el Real Decreto 7/2000, citado en nota 1).

Los anteriores conceptos de tráfico eficiente según el tipo de llamada cursado son orientativos. En efecto, si bien los conceptos de encaminamiento eficiente son en la actualidad necesarios para preservar la integridad de las redes y la calidad del servicio e incentivar el despliegue de infraestructuras, tales principios deberán ser revisados periódicamente al objeto de conseguir de manera equilibrada el objetivo de un mercado en creciente competencia, unas redes que proporcionan alternativas físicas a las de los operadores con poder significativo en el mercado y una mayor posibilidad de elección y satisfacción por parte de todos los usuarios.

Tercero.- CONSECUENCIA DEL TRANSPORTE INEFICIENTE. Tal y como se ha comentado extensamente, la normativa no contempla ni permite la posibilidad de bloquear las llamadas por transporte ineficiente. Sin embargo, el artículo 17.5 del Reglamento de interconexión dispone que "los operadores seleccionados deberán efectuar el transporte real y eficiente de las llamadas telefónicas. En el caso de que la llamada se curse en sentido entrante y saliente por el mismo punto de interconexión, el operador seleccionado no tendrá derecho a contraprestación económica, salvo que las partes acuerden condiciones diferentes".

Así, la normativa impone que la llamada se curse en todo caso. No obstante, en aquellos casos en los que la llamada entre y salga por el mismo punto de interconexión, en tanto que manifestación de transporte ineficiente por parte del operador seleccionado, éste no tendrá derecho a contraprestación.

Sobre las posibles interpretaciones de los términos establecidos en el artículo 17.5 del Reglamento de interconexión antes citado, "no tendrá derecho a contraprestación económica", se pronunció en su momento esta Comisión. En efecto, en la "Contestación relativa a las consultas formuladas por UNI2, RSLCOM e INTERTERMINAL sobre implantación de puntos de interconexión, concepto de transporte real y eficiente, y régimen de prestaciones y contraprestaciones en los servicios que involucra la interconexión", aprobada por esta Comisión el 9 de junio de 1999, se exponía que:

«La contraprestación a que se refiere el artículo 17.5 del Reglamento de interconexión estaría claramente identificada en el escenario en el que Telefónica cobra al cliente y paga al operador por sus servicios, y en el escenario en el que cada parte cobra sus contraprestaciones diferenciadas al cliente. Resulta sin embargo menos identificable en la práctica del escenario que hoy parece haberse extendido, según el cual el operador seleccionado cobra el servicio completo al cliente y paga a Telefónica los precios de interconexión acordados.

Una opción pudiera ser que el operador seleccionado no pasara factura a su cliente, resultando gratis para éste el estable4cimiento de tal tipo de conexiones, mientras que Telefónica percibiría del operador lo correspondiente a las interconexiones que facilita (...).

Más natural pareciera que el abonado pague los precios de interconexión que aplica Telefónica a ese tipo de comunicaciones, y que el operador seleccionado no perciba nada como contraprestación a sus prestaciones pero recupere los costes que para él supone la factura de Telefónica.

Una tercera opción supondría que a lo anterior se agregue, para determinar el precio al abonado, un precio exclusivamente de comercialización en el que cifra sus prestaciones el operador seleccionado: No cobraría por el uso ineficiente de su red, sino por su labor comercial.

Una última opción sería que el operador seleccionado facture al abonado el precio regular por ese servicio, entregando a Telefónica todo el importe en lugar de lo que correspondiera por la aplicación de los precios de interconexión.

En consecuencia, se consideraba que:

Hoy parece más asentado en el mercado el modelo de interconexión que supone que el operador seleccionado define el precio y factura las comunicaciones que comercializa hacia sus clientes, y que devuelve a Telefónica el importe de las distintas modalidades de interconexión que le haya facilitado. En este modelo pareciera preferible mantener los precios que cada operador ofrece al mercado para evitar situaciones desconcertantes.

(...)

De este criterio se sigue que en cualquier modelo de interconexión en el que se presente una sola factura al cliente del operador seleccionado, el precio será el que éste ha determinado para ese servicio, pero Telefónica podría aplicar a la interconexión el precio previsto para aquellos operadores a los que no se presupone la introducción de nuevas eficiencias en la red, los titulares de licencias tipo A.

Como conclusión, cuando un operador solicite entrada y salida en alguna conexión por el mismo punto de interconexión a la red de Telefónica o realice una inserción ineficiente de su red tal y como se ha caracterizado aquí, esta Comisión entiende que Telefónica podría aplicar los precios de interconexión correspondientes a licencias de tipo A superiores a los previstos para B1 en la Oferta de Interconexión de Referencia".

Si bien es cierto que hoy ya no existe en la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica (OIR) el recargo para los operadores con licencia de tipo A, las previsiones del artículo 17.5 del Reglamento de interconexión obligan a mantener el recargo para los casos de tráfico ineficiente.

Así, en la "Resolución sobre modificaciones propuestas para incluir en la oferta de interconexión de referencia del año 2000", de 25 de mayo de 2000, se ha eliminado la existencia de precios de interconexión superiores para los operadores con Licencia tipo A, manteniendo sin embargo el recargo del 30 por ciento para los casos de transporte ineficiente:

«Se debe establecer claramente que la aplicación de dicho recargo no debe constituir un factor de incremento de ingresos para Telefónica por costes no justificados, sino un procedimiento de distribución de los costes reales de interconexión de dicha compañía entre los operadores más eficientes y los menos eficientes de forma que aquellos que inducen mayores ineficiencias por su forma de insertar sus redes contribuyan en mayor medida a dichos costes que los que lo hacen en menor medida

(...)

Así, pues a aquellos operadores que realicen una inserción ineficiente de su red, podrá serles aplicado un recargo del 30% sobre los precios de interconexión contemplados en la OIR vigente»

En este sentido, la Resolución de 25 de mayo de 2000 resume así «los siguientes principios que modulan en el tiempo las reglas de transporte eficiente establecidas por esta Comisión en la respuesta a la consulta formulada por RSLCOM, UNI2 e INTERTERMINAL, aprobada por resolución del Consejo de la CMT en su sesión 22/99 del 9 de junio de 1999:

  • Durante el primer año de actividad a partir de la fecha de obtención de su licencia, no le será aplicado recargo alguno a ningún operador.
  • Para los operadores que estén en su segundo año de explotación y siguientes, se consideraría ineficiente el tráfico que por ausencia de puntos de interconexión fuerce a Telefónica encaminamientos que no cumplan con las reglas de encaminamiento eficiente contenidas en el apartado 4 de la resolución antes mencionada».

Estos principios, expuestos con relación al tráfico interprovincial, son por su fundamento, oportunidad y necesidad normativa aplicables igualmente al tráfico provincial al que la consulta de AT se refiere.

Cuarto.- Eso sí, el incumplimiento de los deberes derivados de la Orden de licencias o el título habilitante del operador de que se trate podría motivar, en su caso, la actuación de esta Comisión a través de alguna de las siguientes vías, que se exponen de mayor a menor trascendencia para los operadores incumplidores:

  1. En virtud de lo dispuesto en los artículos 79.15 (incumplimiento de las Resoluciones de la CMT) y 79.16 (incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas a los titulares de licencias individuales) de la misma LGTel. En todo caso, debe señalarse que entre las sanciones previstas en el artículo 82 de la LGTel, únicas aplicables, no está la posibilidad de restringir el tipo de llamadas que los operadores pueden y deben cursar.
  2. Como incumplimiento mismo del objeto de la licencia. En efecto, si bien no se encuentra como requisito en la Orden de licencias, el transporte eficiente es una obligación específica impuesta en el título habilitante de AT (punto 2.14 de la licencia de AT). Por ello, esta Comisión podría actuar con base en el artículo 19.2 de la LGTel, dejando sin efecto la licencia, por no cumplirse una de las condiciones impuestas en la resolución de otorgamiento del título.
  3. Lo previsto en el artículo 19.2 de la LGTel podría llevarse al efecto igualmente por el incumplimiento de la propia orden de licencias, en relación con el despliegue de red por parte del operador de tipo B1, puesto que de acuerdo con la Orden de licencias, tiene dos obligaciones muy concretas:

    A.- "Establecer un punto de interconexión por provincia en el plazo de un año desde el momento del inicio de la prestación del servicio", en los términos de lo dispuesto en el artículo 27.2.2 de la Orden de Licencias. Esta obligación contrasta, por otra parte, con la prevista para los licenciatarios de tipo A y de tipo B1 de ámbito inferior al nacional, que deberán implantar un Punto de Interconexión por provincia en la que pretendan prestar el servicio desde el mismo momento de inicio en la prestación del servicio.

    La fecha de inicio de la prestación del servicio por parte de American Telecom fue el 1 de octubre de 1999, de lo que se deduce que el período transitorio en el que se plantea la consulta formulada por American Telecom termina el 2 de octubre de 2000.

    B.- constituir la red de tal forma que, en el plazo de dos años contado desde la fecha de otorgamiento de la licencia, al menos el 40% de sus medios de transmisión, calculado mediante la suma de los productos resultantes de multiplicar el número de kilómetros de cada circuito por el de kilobits/segundo de sus capacidad, sea propio o haya sido arrendado mediante contratos con una vigencia mínima de cinco años.

    Este porcentaje deberá alcanzar el 60% a partir del tercer año, de acuerdo con el artículo 27.2.3 de la Orden de Licencias.

  4. Una posibilidad alternativa a la actuación sobre la base del artículo 19.2 de la LGTel sería iniciar un expediente de transformación de la licencia del operador que no cumpla sus compromisos de cobertura en calidad de operador con licencia B1. Así, puede transformarse la licencia B1 de ámbito nacional de AT en una licencia que sea mas adecuada a la naturaleza de su servicio. En efecto, parece que de las circunstancias concretas de AT su actividad se corresponde más claramente con la de un operador de tipo A que con la de un operador de tipo B1 de ámbito nacional.
  5. No obstante, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del título habilitante no supone la necesaria actuación de esta Comisión por las vías anteriormente mencionadas, pues el artículo 27 de la Orden de licencias dispone que "la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, atendiendo a la consecución de un equilibrio entre los derechos y obligaciones del operador, podrá imponer un mínimo de cobertura y extensión del servicio o modificar los plazos del calendario propuesto".

En todo caso, el ejercicio por parte de la Comisión del régimen de infracciones y sanciones tipificado en la LGTel, la facultad que le concede el artículo 19.2 de la LGTel, la transformación de título habilitante, la modificación de plazos del calendario propuesto o cualquier otra, requiere la previa constatación por ésta de la necesidad y oportunidad de la medida y no obsta, en ningún caso, a que entre tanto se cumpla la normativa en todos sus extremos, incluyendo de modo destacado la relativa a la interconexión por parte de los demás operadores, que deberán asegurar la interoperabilidad y, por tanto, tal y como se ha expuesto en apartados anteriores, deberán cursar las llamadas en todo caso.

  1. CONCLUSIONES.

A la vista de las consideraciones expuestas, puede concluirse que:

  1. Durante el primer año de actividad a partir de la fecha de inicio de la actividad no será aplicado recargo alguno a ningún operador con licencia de tipo B1. En este sentido, el Acuerdo de esta Comisión de 11 de noviembre de 1999 reconocía como fecha de inicio de la prestación del servicio telefónico disponible para el público por parte de AT el día 1 de octubre de 1999, por lo que desde el día 2 de octubre de 2000 debe satisfacer los recargos correspondientes en caso de transporte ineficiente.
  2. Para los operadores que estén en su segundo año de explotación y siguientes, se consideraría ineficiente el tráfico que por ausencia de puntos de interconexión fuerce a Telefónica encaminamientos que no cumplan con las reglas de encaminamiento eficiente contenidas en el apartado 4 de la consulta formulada por RSLCOM, UNI2 e INTERTERMINAL, aprobada por resolución del Consejo de la CMT en su sesión 22/99 del 9 de junio de 1999, y el punto IV.3 Segundo de la presente Contestación.
  3. Respecto a la alternativa expuesta ("en el caso de que esta Comisión considere que dichos operadores no tienen derecho a la terminación citada, sería posible que Telefónica desviase automáticamente la llamada hacia su propia red, en lugar de dar lugar a una locución generada por el operador que informe de la imposibilidad del servicio"), y sin perjuicio de que a la vista de lo expuesto no procede su consideración, en tanto que alternativa no compatible con el ordenamiento jurídico vigente, puede señalarse que, como se indicó en el epígrafe anterior, ni el artículo 22 de la LGTel ni el artículo 17.5 del Reglamento de Interconexión permiten bloquear las llamadas provinciales en los casos en que el operador seleccionado carece de un punto de interconexión en la provincia durante su primer año de actividad.

De este modo, cabe afirmar que el artículo 17.5, no permite ignorar ni anular la selección de operador que, en ejercicio de su derecho, ha realizado el usuario. Así pues, no sólo queda excluida la posibilidad de bloquear la llamada, sino que tampoco cabe forzar al usuario a tener que seleccionar otro operador. Cabe afirmar esto tanto en caso de la selección llamada a llamada como en el de la preselección. Y ello porque, como ya se dijo, dicho artículo no limita ni restringe ni el derecho del operador a ser seleccionado (y a prestar el citado servicio), ni el del usuario a elegirlo, limitación o restricción que hubiera debido de ser expresa para poderse interpretar así la norma. En este sentido, la presente Contestación no hace sino reiterar de forma genérica lo acordado en las Resoluciones de la CMT a resultas del expediente número ME 1999/620, en el cual primero (Resolución de 29 de abril de 1999) se obligó cautelarmente a TELEFÓNICA a cursar las llamadas provinciales de LINCE en provincias en las que carecía de PdI, y después, en la Resolución definitiva de 28 de diciembre de 1999, se suprimieron del AGI vigente entre ambas partes las cláusulas en las que se impedía a LINCE cursar llamadas provinciales en aquellas provincias en las que careciese de PdI.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

José Mª Vázquez Quintana

José Giménez Cervantes