D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión Nº 23/00 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 22 de junio de 2000, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba la RESOLUCIÓN SOBRE LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN PRESENTADA POR LA FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE ANDALUCÍA EN RELACIÓN A LA CAMPAÑA PUBLICITARIA EFECTUADA POR ALÓ COMUNICACIONES, S.A. EN MATERIA DE PRECIOS APLICABLES A LLAMADAS LOCALES.
HECHOS
Primero.- Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2000, cuya entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) ha sido registrada el 25 de mayo, la Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucía (en adelante FACUA) se ha dirigido a esta Comisión, poniendo de manifiesto el comportamiento de ALÓ COMUNICACIONES, S.A. (en adelante ALÓ) en lo que se refiere a la campaña publicitaria desarrollada por esta empresa para promocionar en el mercado nacional su política de precios aplicada a llamadas locales. Asimismo, se solicita la intervención de esta Comisión a fin de que sean adoptadas las medidas necesarias para la corrección y sanción, si procede, de dicho comportamiento.
Segundo.- La publicidad de referencia (se adjunta copia de anuncio en prensa) gira en torno a la máxima "Llamadas locales gratis". A juicio del solicitante "(...) la empresa no regala las llamadas locales, puesto que ni siquiera puede ofrecerlas todavía. Aló se limita a descontar a los clientes que contraten el servicio de acceso directo Aló Fácil el equivalente a la tarifa de un minuto de llamada metropolitana con Telefónica por cada llamada provincial, interprovincial, internacional o de fijo a móvil, que realicen".
El solicitante manifiesta haber constatado que, al solicitar información en el teléfono de ALÓ 1428, los teleoperadores informan acerca de la habilitación que le ha sido conferida por la autoridad ministerial para ofrecer llamadas metropolitanas, que serán gratuitas cuando se cursen entre clientes del operador, sin pagar tarifa plana mensual ni costes de alta. Asimismo, señala FACUA, se indica la fecha a partir de la cual ALÓ ofrecerá dichas llamadas en la provincia que corresponda, así como la posibilidad de beneficiarse de un concreto descuento : por cada llamada cursada con Aló Fácil se descontará en la factura de este operador el coste de una minuto metropolitano.
Tercero.- FACUA entiende que la campaña en cuestión constituye un supuesto de publicidad engañosa conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 34/19988, General de Publicidad.
Cuarto.- Por todo lo anterior, FACUA solicita de la CMT, en el marco de sus competencias, la adopción de las medidas que sean procedentes para la corrección y eventual sanción de la práctica publicitaria de referencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su artículo 1.Dos.1, así como el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (aprobado por el RD 1994/1996, de 6 de septiembre), en su artículo 4, habilitan a esta Comisión para actuar como garante de las condiciones de competencia efectiva en el sector de los servicios de telecomunicación.
Entre las diversas funciones que en su calidad de tal la CMT está llamada a desempeñar figura, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.Dos.2, letra f), la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar la comercialización de servicios por parte de los operadores de telecomunicaciones . Las actividades publicitarias llevadas a cabo por los agentes del sector se enmarcan en la esfera de la comercialización de productos y servicios.
Segundo.- Ello no obstante, cumple señalar, como se ha reiterado en diversas ocasiones, que los comportamientos de mera deslealtad competitiva pertenecen a una esfera competencial ajena a las funciones y atribuciones de esta Comisión. El legislador le habilita para conocer y pronunciarse a título principal en relación a comportamientos que atentan contra la libre competencia, pudiendo adoptar las medidas necesarias para restablecer el juego competitivo. Las conductas desleales no vulneran per se los niveles de competencia efectiva en los mercados afectados. Sin embargo, sí que son susceptibles de constituir un falseamiento de la misma. Así, la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en su artículo 7, así como la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, en su resolución de 3 de noviembre de 1995, prevén la posibilidad de que un comportamiento desleal vulnere las exigencias de la libre competencia si la conducta en cuestión rebasa el ámbito de la mera deslealtad y tiene un impacto significativo sobre el mercado, perturbando sensiblemente su normal funcionamiento.
Es la presencia de este nexo indirecto y cualificado lo que legitima la intervención de esta Comisión en materia de competencia desleal, intervención ésta que se efectuará no a título principal, como corresponde a los tribunales ordinarios, sino a título incidental, a los efectos de resolver sobre una conducta anticompetitiva provocada por un comportamiento desleal de especial relevancia.
Tercero.- En el caso que nos ocupa, al margen de cuál sea la calificación jurídica de las prácticas publicitarias de ALÓ en el marco de la protección de los consumidores, de la competencia desleal y de la publicidad engañosa, esta Comisión estima que los hechos puestos de manifiesto por FACUA no son susceptibles de distorsionar de manera sensible la libre competencia en el mercado nacional de telefonía fija disponible al público, ni, en consecuencia, de afectar al interés público.
El comportamiento publicitario de ALÓ no rebasaría así el ámbito de la mera deslealtad, debiendo en consecuencia ser analizado por los tribunales ordinarios de la jurisdicción civil a la luz de la normativa vigente en materia de protección de los consumidores, competencia desleal y publicidad engañosa.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de las funciones reconocidas en el artículo 1.Dos, apartado 1, y apartado 2, letras c) y f), de la Ley 12/1997, de 24/4/97, de Liberalización de las Telecomunicaciones,
RESUELVE
Único.- Que no ha lugar a la apertura de expediente administrativo ni, en consecuencia, a la adopción de las medidas instadas por el solicitante.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; o directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la citada Ley 30/1992, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes