D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión nº 05/00 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 10 de febrero de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el que se aprueba la CONTESTACIÓN A LA CONSULTA PLANTEADA POR LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LAS PERSONAS FÍSICAS O JURÍDICAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA PREASIGNACIÓN. I. OBJETO DE LA CONSULTA Con fecha 14 de diciembre de 1999 tuvo entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) un escrito de D. Christian Hacker, actuando en nombre y representación de LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. (en adelante, LINCE), en el que se formula consulta relativa a la interpretación de la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, de la CMT, sobre la implantación de la preasignación de operador por los operadores dominantes en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicaciones Fijas (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 11 de noviembre de 1999 por Resolución de 4 de noviembre de 1999, de la Presidencia de esta Comisión), en particular en lo relativo a la determinación de las personas físicas o jurídicas que pueden ser "solicitantes" de la preasignación. En concreto, LINCE solicita en su escrito que por la CMT sea aclarado el concepto de "solicitante" de la preasignación, así como el contenido documental de la solicitud de la preasignación presentada por el mismo y, que, específicamente, la CMT se manifieste sobre la adecuación de la interpretación que del concepto de "solicitante" hace LINCE. II. COMPETENCIA DE LA COMISIÓN Conforme al artículo 29.2.a) del Reglamento de esta Comisión, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, en desarrollo de la Ley 12/1997, de 24 de Abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, es función de la misma "Resolver las consultas que puedan formularle los operadores de redes y servicios de telecomunicación y las asociaciones de consumidores y usuarios de estos servicios". III. INTERPRETACIÓN DEL CONCEPTO DE "SOLICITANTE" DE LA PREASIGNACIÓN POR LINCE. En el escrito presentado, LINCE pone de manifiesto que su petición parte de la consideración de que, en materia de preasignación, el único beneficiario es el abonado, esto es, la persona física o jurídica, titular de la línea telefónica del operador de acceso. No obstante, señala LINCE, puede diferenciarse la titularidad del derecho a la preasignación y el ejercicio del mismo. Así afirma que "si bien la titularidad del derecho de preasignar corresponde únicamente al abonado, el ejercicio del mismo puede realizarse directamente por éste o indirectamente por un representante del abonado debidamente autorizado por el mismo". Para LINCE, la admisión de la figura de la representación en el ámbito de la preasignación no ha sido en ningún momento puesta en tela de juicio ni por la CMT, ni por ninguno de los operadores. No obstante, LINCE señala en su escrito determinadas cuestiones prácticas que surgen del análisis de la figura de la representación del solicitante de la preasignación y que no han sido resueltas por la Circular 1/1999 sobre la implantación de la preasignación de operador por los operadores dominantes en el mercado de redes públicas de telecomunicación fijas (en adelante, Circular 1/1999). A continuación se expondrán dichas cuestiones prácticas planteadas por LINCE y la interpretación que de las mismas ha realizado este operador. Distingue LINCE en su escrito las cuestiones que pueden surgir en el caso de que se trate de un tercero representante de un abonado que sea una persona física, de las que puedan surgir si el representante lo es de un abonado que sea una persona física: 1.-Admisibilidad del tercero representante para el abonado persona jurídica. En este primer supuesto LINCE expone las siguientes cuestiones prácticas. 1.1. En primer lugar plantea LINCE en su escrito la posibilidad de que la preselección pueda ser objeto de un poder especial de representación, esto es, que sea posible que el abonado designe a una persona específica para que realice sus funciones en materia de solicitud de la preasignación. Ante esta cuestión, LINCE señala que, de acuerdo con las normas del Código Civil relativas al mandato "no se aprecia ningún inconveniente en admitir que el abonado, persona jurídica, sea representado en el ámbito de la preselección tanto por su representante general como por un representante habilitado únicamente a estos efectos". 1.2. En segundo lugar plantea LINCE si el representante debe ser obligatoriamente una persona física o si éste puede ser igualmente una persona jurídica. La respuesta a esta cuestión es similar a la anterior pues para LINCE, no habiendo restricción legal al respecto, el abonado podrá ser representado tanto por una persona física como por una persona jurídica (por ejemplo, una empresa especializada en la prestación de servicios de telecomunicaciones). 1.3. En tercer lugar se cuestiona por LINCE cuál debe ser la formalidad exigida en el apoderamiento de una persona determinada a los efectos antes expuestos. En efecto, se trataría de determinar si el escrito del poder de representación debe constar en un documento público o si bastaría la emisión de un documento privado, como por ejemplo un contrato privado entre las partes, en el que el abonado apoderase a una persona en concreto para las funciones relativas a la preasignación. Para LINCE no es necesario ni aconsejable exigir un mayor formalismo a este documento, ya que rige en el Derecho español el principio de libertad de forma, por lo que solicita que la CMT acuerde la validez del documento privado para dichos poderes de representación. En todo caso, LINCE presenta como Anexo I a su escrito un modelo de documento de "autorización del abonado para la solicitud y cambio de preasignación", señalando, no obstante, que no se trata de un documento-tipo que deba ser adoptado por todos los abonados, sino que se ha redactado a efectos meramente ilustrativos, incluyéndose lo que, a su juicio, debe contener este tipo de documentos. 1.4. Por último solicita LINCE en su escrito la necesaria adaptación de los procedimientos administrativos en materia de preselección contenidos en la Circular 1/1999, a las cuestiones expuestas en los epígrafes anteriores. Concretamente LINCE plantea dos cuestiones: Por un lado, la cuestión de quién debe firmar el escrito de solicitud de preasignación en el caso de que exista representación de abonado, esto es, si ha de firmar este último junto al representante o únicamente éste. Por otro se plantea si debe entregarse la documentación acreditativa del otorgamiento del poder de representación a Telefónica, como operador de acceso, si ésta lo requiriera. Respecto de la primera cuestión LINCE considera que en el caso de que exista un representante del abonado, será dicho representante el único que deberá firmar la solicitud de la preasignación. Por ello, entre los datos que necesariamente han de constar en el escrito de solicitud de la preasignación, habrán de indicarse tanto los datos relativos al representante especial, como la firma de dicho representante. Respecto de la segunda, LINCE estima que el representante especial ha de mantener en todo momento el original del poder de representación que le ha sido otorgado, "ya que éste deberá mantener la capacidad de habilitar a un tercer operador, inhabilitar al operador inicialmente beneficiario, etc., en nombre y por cuenta de su representado". Por ello estima que en la presentación de la solicitud de la preasignación por el abonado, bastará la presentación al mismo tiempo de una fotocopia del poder a favor del representante especial, compulsada por el propio representante especial. En ese caso, en la solicitud de la preasignación únicamente figuraría la firma del representante del abonado. 2.-Admisibilidad del tercero representante para el abonado persona física. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el apartado anterior, LINCE considera que, en el caso de que el abonado sea una persona física, podrá asimismo, otorgar un poder de representación a favor de un tercero, sea persona física o persona jurídica. Dicho poder podrá otorgarse mediante un documento privado cuyo original conservará el representante a fin de poder actuar con total libertad en nombre de su representado en materia de preselección. IV. ANÁLISIS DE LA INTERPRETACIÓN DE LINCE DEL CONCEPTO DE "SOLICITANTE" DE LA PREASIGNACIÓN. Tras la descripción de la interpretación de LINCE del concepto de "solicitante" de la preasignación, a continuación se analizarán cada una de las cuestiones expuestas a la luz de la normativa vigente en la materia. Habida cuenta de que los argumentos de la operadora con relación al representante del abonado-persona jurídica y del abonado-persona física son similares, los comentarios que a continuación se expondrán, se entenderán hechos tanto a uno como a otro supuesto de hecho. 1.- Poder especial de representación. Con relación a la posibilidad de que se admita la existencia de un poder especial, esto es, que el abonado apodere a una persona en un acto específico al efecto, ha de señalarse lo siguiente: En el caso de que se trate de abonado-persona jurídica, ésta por su propia naturaleza ha de actuar a través de una persona física. No obstante el apoderamiento para realizar las actuaciones relativas a la preasignación podrá ser tanto el de las personas que con carácter general representan a dicho abonado-persona jurídica (consejeros delegados, apoderados generales), como un apoderamiento especial realizado por el abonado para esas actuaciones concretas. En efecto, el artículo 1712 del Código Civil establece que: "El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios de mandante. El segundo uno o más negocios determinados." Se admite, pues, por nuestro Ordenamiento Jurídico la posibilidad de que el mandato se otorgue de forma especial para la realización de uno o varios actos específicos del mandante. Por ello, nada obsta a que el abonado-persona jurídica pueda apoderar singularmente a un tercero para la realización de las actuaciones relativas a la preasignación, y ello sin perjuicio de que los apoderados generales del abonado también puedan representarle en dichos actos. En el caso del abonado-persona física, ésta, al poder actuar por si misma no precisa de apoderado alguno; por ello, no será frecuente que tengan nombrado un representante general para la realización de todos los actos de su vida cotidiana. En estos casos es más habitual el otorgamiento de poderes especiales a favor de un tercero, para que actúen en nombre del representado en un acto determinado. Así será también para el supuesto de la preasignación, siendo admitido jurídicamente por las razones expuestas con anterioridad. Por lo demás, y como sugiere la entidad consultante, la representación otorgada puede limitarse a las actuaciones relativas a la preasignación con el operador beneficiario que designe el abonado o puede conferirse tal facultad de elección al propio representante. 2.- Representante: persona física o persona jurídica. La segunda de las cuestiones planteadas por LINCE es la posibilidad de que la figura del representante sea una persona física o pueda ser también una persona jurídica. No existe impedimento alguno para dicha posibilidad en nuestro Ordenamiento Jurídico. En efecto, las reglas del Código Civil relativas al mandato no contienen precisión alguna al respecto por lo que cabrían las dos posibilidades en el otorgamiento de un poder para los fines de la preasignación. Así, el artículo 1709 del Código Civil señala que: "Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra." Se habla de "persona", sin distinguir si se trata de una persona física o jurídica, tanto en lo referente al representado como en lo referente al representante. 3.- Documento público o privado para el poder de representación. Tal y como se ha señalado con anterioridad, LINCE plantea como tercera cuestión la relativa a la formalidad del documento de poder de representación. A su juicio, no se requiere una especial formalidad para este acto, pudiéndose otorgar mediante un documento privado. A dichos efectos presenta un modelo de poder que se analizará a continuación. En relación a las cuestiones planteadas por LINCE debe señalarse lo siguiente: En el caso de que se trate de abonados-personas jurídicas, si el representante escogido por el abonado para realizar las funciones relativas a la preasignación es el representante con poderes generales de la empresa (Consejero Delegado), cuyos datos deban constar en el Registro Mercantil, dichos poderes habrán de constar, necesariamente, en documento público. No obstante, si el representante es un apoderado especial, nombrado específicamente para dichos fines, no será necesario que el poder conste en documento público, bastando un mero documento privado entre las partes en el que se haga constar, de manera simple, el mandato conferido. Esto mismo puede aplicarse para el supuesto de abonado-persona física que nombre un apoderado especial. En efecto, de acuerdo con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, en materia de contratación civil rige el principio espiritualista o de libertad de forma, en virtud del cual, no se requiere, salvo determinadas excepciones, ninguna especial solemnidad para los actos y negocios jurídicos. Como excepciones al principio espiritualista, cabe destacar la hipoteca, o la donación de bienes inmuebles las cuales, no existirán sin el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. En dichos casos la escritura pública se exige "ad solemnitatem". En materia de mandato rige el principio espiritualista, esto es, el mandato no viene sujeto a forma "ad solemnitatem". Así, se señala en el artículo 1710.2 del Código Civil que: "El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado y aún de palabra. La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos de mandatario." La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha confirmado la aplicación del principio espiritualista en el otorgamiento de poderes, señalando que "un mandato expreso no requiere forma especial, pudiendo darse incluso de palabra" y que "el apoderamiento no viene sujeto a forma "ad solemnitatem", tal como establece el artículo 1710.2 del Código Civil e incluso puede nacer de una declaración de voluntad tácita, sin que a ello se oponga la exigencia formal señalada en el artículo 1280.5". El artículo 1280 de Código Civil establece que deberán constar en documento público: "5º. El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero." Incluso en estos casos enumerados en el artículo 1280.5, la Jurisprudencia ha entendido que la forma, esto es, la exigencia de escritura pública, no se requiere para la validez de los actos enumerados ("ad solemnitatem"), y no afecta a la eficacia obligatoria de los contratos; que el artículo 1280 no debe contemplarse aisladamente, sino en relación con los artículos 1254 y 1255 del mismo Código Civil, que dan al mero consentimiento virtualidad creadora del contrato, y con el 1278 y el 1261, que no exigen sino más bien excluyen todo requisito de forma. De conformidad con lo expuesto, en el caso que nos ocupa, esto es, en el otorgamiento de poderes especiales para la solicitud de la preasignación en nombre de los abonados, no será necesario documento público alguno, bastando un documento privado en el que el abonado otorgue poder especial a una persona en concreto para dicha función. La aceptación de dicho mandato puede constar en el documento privado de apoderamiento o bien ser tácita, deducida de los actos del mandatario, tal y como permite el párrafo 3º del artículo 1710 antes citado. En todo caso, lo esencial en materia de preselección es que el poder se otorgue por el abonado, pues, de acuerdo con lo establecido en la Circular 1/1999, "los operadores no podrán iniciar el proceso de preasignación a un abonado, sin consentimiento escrito de éste último". Esta mención de la Circular ha de entenderse en el sentido de que la solicitud de la preasignación ha de partir del abonado y no de los operadores intervinientes en el proceso. Por ello, si el abonado otorga su representación a un tercero, la solicitud de la preasignación se realizará por este último, en nombre y representación del abonado, pero nunca en nombre del operador beneficiario de la preasignación o del operador de acceso. Por último, en cuanto al modelo de poder que LINCE presenta como Anexo I a su escrito (denominado "Autorización del abonado para la solicitud y cambio de preasignación" y referido exclusivamente a la representación especial otorgada por personas jurídicas), en términos generales se trata de un documento ajustado al Ordenamiento Jurídico español; no obstante, han de realizarse una serie de comentarios al mismo. En primer lugar, señala el documento elaborado por LINCE que "En el marco de la autorización, el representante especial podrá designar líbremente el operador que cursará las llamadas de larga distancia del abonado... ". Pues bien, la mención relativa a las "llamadas de larga distancia" debería adecuarse a lo señalado en la Circular 1/1999 en cuyo artículo primero, al aludirse al objeto de la misma, se hace mención a la preasignación en "los servicios telefónicos de larga distancia, los de telefonía móvil automática y los de comunicaciones móviles". En segundo lugar, el párrafo segundo del documento de "autorización del abonado", indica que el representante "autoriza a (representante especial) a preseleccionar en nombre y por cuenta del abonado realizando para ello todas las actuaciones necesarias...". Se trata de un error, pues quien autoriza al representante especial para preseleccionar no es el representante –general- del abonado, sino el abonado mismo (que actúa a través de aquel representante general). El último párrafo "in fine" del documento de autorización del abonado contiene una remisión a la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Debería sustituirse esta mención por la relativa a la recientemente aprobada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.- Adaptación de los Procedimientos Administrativos de la Circular 1/1999. Solicita LINCE en su escrito la necesaria adaptación de los procedimientos administrativos en materia de preselección contenidos en la Circular 1/1999, a todas las cuestiones que se han ido analizando. En concreto LINCE plantea dos cuestiones, tal y como se han descrito al comienzo del presente informe. La primera cuestión es la relativa a la firma del escrito de solicitud de preasignación en el caso de que exista representación del abonado. LINCE estima que ha de ser el representante el que firme en esos casos, por lo que solicita que en los procedimientos administrativos incorporados a la Circular 1/1999, se añadan dos nuevos datos en la enumeración de los datos que han de figurar en la solicitud de preasignación: los datos del representante especial y la firma del representante especial. El Anexo I de la Circular 1/1999 que contiene los procedimientos administrativos para la preasignación del operador, enumera en el punto 5, los datos que han de incluirse en la solicitud del abonado al operador beneficiario de la preasignación. Así señala dicho punto 5 que: "La solicitud por parte del abonado deberá contener al menos la siguiente información: ... Nombre del abonado/Denominación de la entidad abonada/Nombre del representante o apoderado de la entidad que firma... Lugar, fecha, firma del abonado/firma del representante o apoderado". Como puede apreciarse, el Anexo I de la Circular contempla la posibilidad de que el abonado actúe por sí mismo (si es persona física) o a través de su apoderado general (si es persona jurídica), pero también contempla la posibilidad de que tal actuación se haga a través de un representante especial, cuyo nombre y firma habrán de figurar en el documento de solicitud de preasignación. Obsérvese que se habla de "representante o apoderado", sin especificar si sus poderes derivan de un apoderamiento general o singular. En cualquier caso, de no admitirse la interpretación anterior, lo más relevante a efectos de la petición de LINCE es que la enumeración del punto 5 es una enumeración de mínimos, esto es, se señala que las solicitudes de preasignación deberán contener, como mínimo, los datos que allí se enumeran, por lo que no se impide que en la práctica puedan añadirse nuevos datos a dicha solicitud. Por esta razón, esta Comisión estima que no es necesario modificar los porcedimientos administrativos de la Circular 1/1999, a fin de incluir los datos del representante especial en la solicitud de preasignación, ya que los mismos o bien cabe entender que ya figuran en el mismo o bien se pueden incorporar a las que se realicen en la práctica con la única limitación de que se contengan, necesariamente los datos enumerados en el punto 5 de dichos procedimientos administrativos. LINCE presenta como Anexo II, un modelo de solicitud de preasignación en el que se incluye la figura del representante: sus datos personales y su firma. En términos generales, y de acuerdo con lo señalado en el presente informe, dicho documento aparece ajustado a derecho. No obstante, han de hacerse las siguientes precisiones: Los datos del representante del abonado se hacen constar como "Datos del cliente", mención que se considera incorrecta por cuanto el cliente del operador beneficiario de la preasignación es el propio abonado, no su representante especial. Por otra parte, el primer párrafo del "Acuerdo" del documento de solicitud, contiene una mención relativa a las "llamadas de larga distancia". Dicha mención debería adecuarse a lo señalado en la Circular 1/1999 en cuyo artículo primero, al aludirse al objeto de la misma, se hace mención a la preasignación en "los servicios telefónicos de larga distancia, los de telefonía móvil automática y los de comunicaciones móviles". Asimismo, se contiene una remisión a la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Debería sustituirse esta mención por la relativa a la recientemente aprobada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal. Por último debe señalarse que en este modelo de solicitud de preasignación en el que figura un representante del abonado, debería incluirse un dato considerado esencial en el punto 5 de los procedimientos administrativos de la Circular 1/1999: la firma del abonado. En efecto, en el caso de que el abonado comparezca por si mismo, debería existir un apartado específico para su firma, cuestión que no aparece en el documento presentado por LINCE. Dentro de este epígrafe que define LINCE como "adaptación de los procedimientos administrativos" incluye una segunda cuestión y es la relativa a la presentación del poder original al operador beneficiario o al operador de acceso. Para LINCE el original de dicho poder debería siempre quedar en manos del representante, a fin de que éste pueda actuar con total libertad a la hora de preasignar en nombre de su representado. A juicio de esta Comisión, es correcta la interpretación de LINCE, pues, de acuerdo con el principio espiritualista del Derecho español, el representante del abonado, en el momento de presentar la solicitud de preasignación al operador beneficiario, presentará una fotocopia del poder que le otorgó el abonado y el original de dicho poder. El operador beneficiario cotejará el original del poder con la fotocopia y devolverá el original al representante el cual lo conservará en su poder. Evidentemente, el operador beneficiario deberá proporcionar al operador de acceso, si este lo solicita al amparo del párrafo segundo del punto 3.1.2.2. del Anexo I de la Circular 1/1999, no sólo la copia de la solicitud de preasignación firmada por el representante del abonado preasignado, sino también la fotocopia del poder que éste le confirió. Esta interpretación tampoco hace necesaria una modificación de los procedimientos administrativos de la preasignación, pues la Circular es muy flexible a la hora de definir dichos procedimientos administrativos, pudiéndose realizar, en la práctica diaria, las actuaciones a las que nos hemos referido en los párrafos anteriores. V. CONCLUSIONES. PRIMERA.- El abonado al operador de acceso podrá solicitar la preasignación a otro operador a través de un representante que actuará en su nombre en todo lo relativo a la preasignación. Dicho representante podrá ser un apoderado general del abonado o un apoderado especial, nombrado al efecto a fin de realizar, en nombre del abonado, las actuaciones relativas a la preasignación. SEGUNDA.- El poder de representación podrá otorgarse mediante documento público o privado y podrá realizarse a favor tanto de una persona física como de una persona jurídica. TERCERA.-.No será necesario modificar los procedimientos administrativos de la Circular 1/1999, en lo referente a los datos que habrán de incluirse en la solicitud de la preasignación, pues la posibilidad de incluir los datos del representante especial ya está contemplada. En cualquier caso, los datos a los que se refiere la misma son un "mínimo", pudiéndose ampliar en la práctica al objeto de incluir los datos relativos al representante del abonado. CUARTA.- En el proceso de la solicitud de la preasignación el representante del abonado presentará ante el operador beneficiario el poder original para su cotejo con una fotocopia del mismo. Posteriormente, podrá retirar dicho original, quedando en poder del operador beneficiario la solicitud de la preasignación y la fotocopia del poder del representante del abonado. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |