D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 6 de julio de 2000, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


 

Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE RESUELVEN LOS RECURSOS POTESTATIVOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS POR LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A., Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U CONTRA LA RESOLUCIÓN DE ESTA COMISIÓN DE 30 DE MARZO DE 2000 RELATIVA A UNA DENUNCIA DE LA ASOCIACIÓN DE INTERNAUTAS CONTRA TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

En relación con los escritos presentados el 25 de abril de 2000 por la representación legal de Lince Telecomunicaciones, S.A. (en adelante, Lince), y el 8 de mayo de 2000 por la representación legal de Telefónica de España, S.A.U. por los que se interpone recurso de reposición contra la Resolución de esta Comisión dictada por Acuerdo del Consejo el día 30 de marzo de 2000, recaída en el expediente ME 1999/1742, relativa a la denuncia presentada por la Asociación de Internautas contra Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica), por su actuación en la aplicación de los planes de descuento establecidos en la Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999 para determinados números de teléfono correspondientes a centros de acceso al servicio Internet de Airtel Móvil, S.A. (Navegalia), Retevisión, S.A. (Alehop, Canal 21), Jazz Telecom, S.A. (Jazzfree) y Lince Telecomunicaciones, S.A. (Uni2, Wanadoo), el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 25/00 del día de la fecha, la siguiente Resolución:

Resolución de 6 de julio de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/2511-2563.

HECHOS

PRIMERO.- Con fecha 1 de diciembre de 1999 tuvo entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) escrito de D. Luis Bello Uguet, actuando en nombre y representación de la Asociación de Internautas, en el que ponía de manifiesto que los usuarios de Internet no podían contratar con Telefónica los Planes de descuentos establecidos en la Orden del Ministerio de Fomento de 11 de febrero de 1999 para ocho números de teléfono correspondientes a Centros de Acceso al Servicio Internet (en adelante, CASI), de los siguientes Proveedores: Airtel Móvil, S.A. (Navegalia), Retevisión, S.A. (Alehop, Canal 21), Jazz Telecom, S.A. (Jazzfree) y Lince Telecomunicaciones, S.A. (Uni2, Wanadoo), por lo que solicitaba que se iniciara una investigación sobre el hecho denunciado y se tomaran las medidas oportunas.

Posteriormente, mediante escrito de fecha 24 de diciembre de 1999 la Asociación de Internautas amplió en ciento sesenta y cinco la relación inicial de teléfonos para los cuales no se puede contratar los Planes de descuento

SEGUNDO.- A la vista de dicha solicitud, esta Comisión procedió en su momento a la apertura del correspondiente expediente administrativo, amparándose en la habilitación competencial establecida por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, y por el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre. Se acogió, asimismo, a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, en virtud de lo dispuesto en la legislación anteriormente citada, regula el ejercicio de las funciones públicas de la CMT.

TERCERO.- En dicho expediente fueron considerados interesados, además de la Asociación de Internautas y de Telefónica, las entidades citadas anteriormente a cuyos CASI correspondían los números de teléfono a que se referían los escritos de la Asociación de Internautas, esto es, Airtel Móvil, S.A. (Navegalia), Retevisión, S.A. (Alehop, Canal 21), Jazz Telecom, S.A. (Jazzfree) y Lince Telecomunicaciones, S.A. (Uni2, Wanadoo).

CUARTO.- Tras la instrucción del expediente ME 1999/1742, y previos los trámites legales correspondientes, incluida la audiencia establecida en el artículo 84 de la citada Ley 30/1992, el Consejo de esta Comisión aprobó en su sesión de 30 de marzo de 2000 el Acuerdo por el que se resuelve dicho expediente, estableciendo lo siguiente:Primero.- TELEFÓNICA deberá aplicar los Planes de descuento regulados por la O.M. de 11 de febrero de 1999 a los números denunciados por la ASOCIACIÓN DE INTERNAUTAS en sus escritos de fechas 1 de diciembre de 1999 y 24 de diciembre de 1999, siempre que se cumplan los requisitos que, con carácter general, quedan establecidos en los puntos siguientes.

  1. TELEFÓNICA deberá aplicar los Planes de descuento regulados por la O.M. de 11 de febrero de 1999 a un solo número de teléfono de destino con tarifa metropolitana que solicite cada abonado de acceso directo. El abonado solo tiene que manifestar en su solicitud el número de teléfono de destino y el nombre del proveedor de acceso a Internet correspondiente.
  2. TELEFÓNICA sólo podrá denegar ab initio la solicitud de un abonado cuando la tarifa aplicada a la llamada al número de teléfono de destino no sea metropolitana o si corresponde a un PSI que no tiene título habilitante para prestar el servicio.
  3. Una vez contratado el Plan de descuento, TELEFÓNICA podrá cancelar el descuento si comprueba que el número de teléfono de destino no pertenece a un acceso CASI

Segundo. Los operadores LINCE, RETEVISION, AIRTEL y JAZZTEL están obligados en este caso particular a suministrar los números que correspondan a un acceso CASI a TELEFONICA.

QUINTO.- Con fecha 25 de abril de 2000, tuvo entrada en esta Comisión escrito de la representación legal de Lince Telecomunicaciones, S.A. por el que se interpone recurso de reposición contra la citada Resolución de 30 de marzo, fundamentado, básicamente, en la incompatibilidad de la resolución con el esquema mediante el cual Lince presta el servicio de acceso a Internet utilizando para ello numeración de red inteligente.En cumplimiento de lo establecido en el artículo 112.2 de la LRJPAC, se dio traslado de una copia del citado recurso de reposición a la Asociación de Internautas y a las entidades Airtel Móvil, S.A., Retevisión, S.A., Jazz Telecom, S.A. y Telefónica de España, S.A.U. para que en el plazo de diez días alegasen cuanto estimasen procedente en el presente procedimiento.

Finalizado, el plazo conferido al efecto, las entidades Retevisión, S.A., Jazz Telecom, S.A., Airtel Móvil, S.A. y la Asociación de Internautas no han presentado alegaciones al expediente tramitado.

Por su parte, Telefónica de España, S.A.U. presenta en fecha 27 de junio de 2000 en el Registro de ésta Comisión escrito de alegaciones al recurso presentado por la entidad Lince Telecomunicaciones, S.A. y en el que solicita que se desestime el recurso de reposición interpuesto por dicha entidad y que se apruebe la resolución del expediente ME 2000/1742 en los términos de la propuesta de resolución recibida de esa CMT el 21 de febrero, tal y como manifiesta Telefónica en su escrito de interposición de recurso de reposición remitido a esa Comisión el 5 de mayo de 2000, con entrada en esta Comisión de 8 de mayo.

SEXTO.- Con fecha 8 de mayo tuvo entrada en el Registro de esta Comisión recurso potestativo de reposición presentado por Telefónica de España, S.A.U. contra resolución de esta Comisión de fecha 30 de marzo antes citada. Dicho recurso se fundamenta en diversos motivos de impugnación.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 112.2 de la LRJPAC, se dio traslado de una copia del citado recurso de reposición a la Asociación de Internautas y a las entidades Airtel Móvil, S.A., Retevisión, S.A., Jazz Telecom, S.A. y Lince Telecomunicaciones, S.A. para que en el plazo de diez días alegasen cuanto estimasen procedente en el presente procedimiento.

Finalizado el plazo conferido al efecto, las entidades Retevisión, S.A., Jazz Telecom, S.A. y Lince Telecomunicaciones, S.A. no han presentado alegaciones al expediente tramitado.

Por su parte, la Asociación de Internautas presenta ante el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones al recurso presentado por la entidad Telefónica de España, S.A.U., en virtud del cual se opone al mismo en todos sus motivos y solicita se dicte una resolución desestimando íntegramente el recurso de reposición interpuesto por Telefónica y, por lo tanto, confirmando la resolución impugnada.

Asimismo, la entidad Airtel Móvil, S.A. mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2000, y que tiene entrada en el Registro de esta Comisión el día 31 del mismo mes y año, presenta alegaciones al citado recurso de reposición.SEPTIMO.- Conforme al artículo 73 de la LRJPAC, los Servicios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones procedieron a la acumulación de expedientes debido a la identidad sustancial de ambos procedimientos.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES.

PRIMERO.- CALIFICACIÓN.

El artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la modifica, establece que contra las resoluciones (entre otros actos) podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley.Teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones de esta Comisión ponen fin a la vía administrativa, procede, a tenor de lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, que prevé que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado, calificar los escritos presentados como recursos potestativos de reposición interpuestos contra la Resolución de esta Comisión de 30 de marzo de 2000.

SEGUNDO.- ADMISIÓN A TRÁMITE.

Los recursos han sido interpuestos cumpliendo con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC. Asimismo, han sido interpuestos dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 117 de la misma Ley. Teniendo en cuenta lo anterior, procede admitir a trámite el recurso interpuesto.TERCERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER.

La competencia para resolver los recursos corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado.

B. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES.

PRIMERO.- CONTESTACIÓN A LOS MOTIVOS DE IMPUGNACION PLANTEADOS POR LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. EN SU RECURSO INTERPUESTO DE FECHA 25 DE ABRIL DE 2000.

1.- Con respecto a la falta de habilitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

De entrada se ha de aclarar que el recurso de reposición interpuesto por Lince Telecomunicaciones solicita la revocación de la Resolución citada, de fecha 30 de marzo de 2000, "en lo que a Lince se refiere". Debe, por tanto, entenderse referido al único punto de la Resolución -el "Segundo", en el que se dirige un mandato a la entidad recurrente, al establecerse lo siguiente:

"Segundo. Los operadores LINCE, RETEVISION, AIRTEL y JAZZTEL están obligados en este caso particular a suministrar los números que correspondan a un acceso CASI [Centros de Acceso de Servicio Internet] a TELEFONICA."

Por otro lado, Lince basa su recurso en la impugnación de la habilitación competencial de esta Comisión para adoptar la Resolución por lo que se refiere a Lince, negando que pueda ampararse en el apartado h) del artículo 1.dos.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, ni en la propia Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999, por estimar que dichos preceptos no habilitan para imponer a Lince la obligación establecida en el apartado Segundo de la citada Resolución ni para extender los efectos de la Orden a supuestos distintos de los previstos en ella.

A este respecto, se ha de señalar que la competencia de esta Comisión se deriva con claridad de lo dispuesto en el apartado h) del artículo 1.dos.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo inciso final establece que:

"La Comisión vigilará la debida aplicación de estas tarifas por los operadores, adoptando al efecto las resoluciones que procedan".

Dicho precepto, que claramente se refiere a las tarifas incluidas en el Plan de Descuento establecido por la Orden de 11 de febrero de 1999, no limita las resoluciones que procedan para la debida aplicación de las tarifas -que según dicho precepto habrá de adoptar la Comisión-, a aquellas que se dirijan al operador que preste directamente al usuario el servicio objeto de dichas tarifas. Por ello, el precepto ampara la adopción de las medidas que, como las incluidas en el apartado Segundo de la Resolución objeto de controversia, se dirigen a otros operadores implicados que deben suministrar al primero información para la correcta aplicación de los planes y, por lo tanto, en beneficio del usuario final.

Sin entrar en lo que son argumentos de Lince contra la Orden Ministerial y no contra la Resolución, sí se puede afirmar que dicha entidad no puede desconocer que la correcta aplicación de la tarifa exige el correcto conocimiento por Telefónica de los números CASI a los que puede aplicarse la misma, por lo que debe entenderse que la Resolución adoptada está plenamente amparada en la habilitación competencial que a esta Comisión otorga el apartado h) del artículo 1.dos.2 de la Ley 12/1997.

Puede reseñarse, en este sentido, lo expresado a este respecto en la Resolución recurrida:

Los operadores LINCE, RETEVISION, AIRTEL y JAZZTEL están sujetos a la obligación de cumplir con la normativa que les afecta y, en este caso particular, a suministrar sus números CASI a TELEFONICA, ya que de no hacerlo estarían, por vía de inacción, impidiendo el cumplimiento de una norma de carácter general, la O.M. de 11 de febrero de 1999, que en este caso, al tratarse de un servicio –el de acceso a la información- prestado de forma cooperativa por varios agentes, no sólo afecta a TELEFONICA sino a todos los que participan en la cadena del servicio.

2.- Con respecto a la inviabilidad comercial de de la oferta de bonos de Lince derivada de la aplicación de los planes de descuentos.Lince alega, por otra parte, que la aplicación de los descuentos citados hace inviable comercialmente la oferta de bonos de Lince, "por ser el precio de venta al público por minuto de alguno de estos planes Bononet inferior al precio de interconexión en acceso en la red de TESAU".

Respecto a este supuesto efecto de la aplicación de los descuentos Bononet a los usuarios de los servicios de acceso a Internet de Lince, en relación a las propias ofertas comerciales de Lince (y sin perjuicio de lo que se afirma en el apartado siguiente respecto del ámbito de aplicación de los descuentos, con relación a la numeración de destino de las llamadas), debe hacerse constar que dicho supuesto efecto -de existir-, no derivaría, en absoluto, de la obligación que establece la Resolución impugnada de que Lince informe a Telefónica de sus números CASI.

Todo lo contrario. Se ha de tener en cuenta que Telefónica obtiene, en primera instancia, el conocimiento de cuáles son los números CASI a los que ha de aplicar los descuentos, directamente del usuario que le solicita la aplicación de los mismos, y sólo en segunda instancia, y si lo estima conveniente, puede comprobar si dichos números corresponden efectivamente a tales servicios de acceso a Internet. Esto es, el cumplimiento por Lince de su obligación no es causa directa del posible efecto perjudicial de la aplicación de los descuentos en relación con la oferta comercial de la propia Lince Telecomunicaciones, puesto que dicha aplicación puede llegar a darse a partir de la comunicación del número CASI por el usuario.

En este sentido, el posible efecto, si lo hubiere, derivaría directamente del propio Plan de Descuentos y, por tanto, de la Orden Ministerial que lo aprobó. No resulta, por tanto, relevante dicho argumento a efectos de la impugnación de la Resolución de esta Comisión objeto de este Recurso.

3.- Con respecto de la aplicación de los descuentos previstos en la Orden de 11 de febrero de 2000 a la numeración de los servicios de red inteligente de operadores distintos a Telefónica.Lince sostiene que el ámbito de aplicación de los descuentos previstos en la Orden de 11 de febrero de 2000 no incluye los servicios 901 de este operador, cuyo precio esta compañía entiende que le corresponde fijar directamente, sin que se puedan aplicar a las llamadas destinadas a tales números los descuentos previstos en la Orden citada.

A este respecto ha de señalarse que la Resolución recurrida se pronuncia, de acuerdo con la función que el artículo 1.dos.2 h) de la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones, exclusivamente sobre las tarifas de Telefónica y no sobre los precios de los servicios ofrecidos por otros operadores a través del acceso proporcionado por Telefónica.

El examen de lo dispuesto en la Resolución permite apreciar como ésta no extiende el ámbito de aplicación de estos descuentos a casos distintos de los previstos en la propia Orden Ministerial y en el conjunto de la normativa vigente. No cabría, pues, en principio, entender la apreciación citada por Lince como un motivo de impugnación de la Resolución recurrida, sino como una afirmación relativa al ámbito de aplicación de la Orden de 11 de febrero de 1999.

A este respecto, y como aclaración de esta cuestión, parece oportuno recordar el esquema que la primera Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica recoge con respecto a la interconexión en el servicio de acceso desde la red de Telefónica a los servicios de inteligencia de red ofrecidos por el operador interconectado. Este análisis debe completarse con la Resolución que al respecto dictó el 25 de mayo la Comisión, modificando la propuesta de OIR del operador dominante, dando lugar a la OIR vigente desde el 17 de junio de 2000, una vez publicada en el Boletín Oficial del Estado del día anterior la correspondiente Resolución de esta Comisión.

De acuerdo con los documentos citados, los números de teléfono asociados a los servicios de inteligencia de red disponen de un esquema particular puesto que los precios que se cobran al cliente llamante vienen fijados no por el operador que inicia la llamada sino por el operador a quien pertenezca el número de inteligencia de red que sea destino de la llamada. Este modelo responde a la necesidad de garantizar la capacidad de competir de los operadores entrantes puesto que uno de los factores clave de la estrategia comercial de los proveedores de servicios de inteligencia de red es la posibilidad de fijar libremente los precios para los usuarios finales.

El esquema se completa a través de la obligación de Telefónica de facturar al usuario llamante conforme a lo estipulado por el operador beneficiario del servicio de acceso que recibirá esta cantidad y que, por su parte, deberá sufragar la interconexión correspondiente de acceso más un 5% de la cantidad cobrada al usuario llamante.El elemento fundamental del panorama descrito reside en que, en las llamadas a números de inteligencia de red de otros operadores desde clientes de Telefónica, ésta no decide el precio sino que lo hace el operador a quien pertenece el número de destino, que es el que presta el servicio de inteligencia de red.

Esta afirmación es crucial si tenemos en cuenta que los planes de descuento considerados constituyen una oferta de precios de Telefónica a aquellos clientes que utilicen sus servicios para realizar determinadas llamadas metropolitanas. Por lo tanto, no afecta el Plan de descuento a aquellos servicios que ofrecen otros operadores y cuyos precios fijan como consecuencia estos mismos, si bien deben pagar a Telefónica por el servicio de acceso y facturación que esta última lleva a cabo.

Interpretada de esta manera, la Resolución recurrida no entraría por lo tanto en contradicción con la OIR actualmente vigente y sería respetuosa con la libertad empresarial que caracteriza la toma de decisión relativa a precios de los operadores que actúen conforme a las reglas de mercado. En particular, no sería contradictoria con el ámbito de aplicación de la Orden Ministerial, por cuanto no aplica los descuentos establecidos por esta a la numeración de red inteligente de los operadores distintos a Telefónica.

No obstante la interpretación anterior, no es menos cierto que el apartado segundo del resuelve de la Resolución de 30 de marzo de 2000 se pronuncia en términos muy generales ("Los operadores LINCE, RETEVISION, AIRTEL y JAZZTEL están obligados en este caso particular a suministrar los números que correspondan a un acceso CASI [Centros de Acceso de Servicio Internet] a TELEFONICA"), de los que podría deducirse la obligación que incumbe a LINCE de proporcionar a Telefónica, también, los números de red inteligente correspondientes a accesos CASI, números respecto de los cuales (por su propia naturaleza y conforme a lo ya expuesto)Telefónica no puede contratar los Planes de descuentos.

En consecuencia, y para evitar dudas interpretativas, procede estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por LINCE, eximiéndola (a ella y a los demás destinatarios de la resolución) de su obligación de proporcionar a Telefónica los números de red inteligente correspondientes a accesos CASI.4.- Respecto del escrito de alegaciones de Telefónica de España, de fecha 27 de junio, al Recurso presentado por Lince

Telefónica alega su desacuerdo con la posición mantenida por Lince en su recurso respecto de los siguientes puntos:

  • la relación de la Resolución recurrida con la competencia entre las ofertas de Lince y las de Telefónica; en este sentido, Telefónica rechaza cualquier acusación de conducta anticompetitiva, o la posibilidad de que los planes de descuento puedan tener tales efectos.
  • la relación del ámbito de aplicación de la Orden de 11 de febrero de 1999 con los números de red inteligente de operadores distintos a Telefónica, y en especial, rechaza que la aplicación de la Orden pueda contradecir lo pactado con Lince en materia de interconexión.

Con respecto a estos dos puntos, nos remitimos a lo ya señalado respecto a las alegaciones de Lince sobre tales cuestiones.

Por último, como se abordará en detalle al analizar el recurso presentado por Telefónica contra la Resolución de 30 de marzo de 2000, Telefónica plantea que la Resolución impugnada debería haber seguido los criterios de la propuesta elevada por los Servicios de esta Comisión. Nos remitimos al punto correspondiente del apartado SEGUNDO de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución en cuanto a los motivos por los cuales no es ajustada a Derecho la pretensión de Telefónica sobre esta materia.

Los demás argumentos de Telefónica en su referido escrito de alegaciones son planteamientos de índole ajena al debate sobre la nulidad o validez de la Resolución impugnada, expresando opiniones sobre aspectos comerciales o de negocio ajenos al ámbito de un recurso de reposición.

SEGUNDO.- CONTESTACIÓN A LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN PLANTEADOS POR TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. EN SU RECURSO INTERPUESTO EN FECHA 8 DE MAYO DE 2000.

1.- Con respecto a que esta Comisión no ha atendido a la recomendación contenida en la propuesta de sus Servicios.

En el primer motivo del recurso, TELEFÓNICA manifiesta que "sin existir aparentes motivos que lo justificasen, la Resolución finalmente aprobada por el Consejo de la CMT no ha atendido la recomendación de los Servicios de la CMT tal como ésta fue comunicada previamente a Telefónica de España para que mi representada pudiera realizar las últimas alegaciones posibles antes de la Resolución definitiva".

En este sentido, procede tener en cuenta que, de un lado, el Informe que los Servicios de la Comisión elaboraron con anterioridad al trámite de audiencia en el expediente ME 1999/1742 el 8 de febrero de 2000, resulta no vinculante para la resolución final del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LJRPAC).

Por otro lado, y con posterioridad al trámite de audiencia concedido a los interesados, por los servicios de esta Comisión se elevó al Consejo una propuesta de resolución que, finalmente, fue aprobada con la motivación y conclusiones plasmadas en la resolución ahora recurrida y cuyos Fundamentos de Derecho contienen una exhaustiva argumentación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.1.c) de la LRJPAC, por lo que no es admisible la alegación de Telefónica en lo referente a supuesta inexistencia de motivación sobre la razón por la que no se atendió por el Consejo el mencionado Informe de los servicios de la Comisión.En todo caso, y con arreglo a lo establecido en el artículo 1.Tres.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, el Consejo es el órgano al que corresponde el ejercicio de las funciones contenidas en el artículo 1.Dos.2 de la propia Ley 12/1997, entre las cuales está, en su letra h), la de resolver lo que estime procedente en la vigilancia de la aplicación de las tarifas previamente informadas por el mismo, por lo que en ningún caso se encuentra vinculado por los informes emanados de los servicios de esta Comisión. En el mismo sentido se expresa el artículo 32 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre.

Por todo ello, se han de rechazar las alegaciones realizadas por Telefónica en el primer motivo del recurso y, por consiguiente, se confirma el contenido de la resolución por estar plenamente ajustado a Derecho.

2.- Con respecto al primer Resuelve de la parte dispositiva de la Resolución

El segundo motivo del recurso de reposición, se basa en la impugnación del contenido íntegro del primer resuelve de la parte dispositiva de la resolución, analizándose de manera independiente cada una de las obligaciones impuestas por la misma:

2.1º.- La entidad recurrente comienza su exposición con la referencia a la "Obligación de Telefónica de España de aplicar los Planes regulados en la Orden Ministerial de 11-02-99", estimando que no sería necesario "que la CMT imponga a Telefónica de España esta obligación de aplicar los Planes a un solo número de destino con tarifa metropolitana, pues se trata de una obligación que ya existía desde la aprobación de la Orden Ministerial".

En este sentido, debe señalarse que la resolución impugnada recuerda efectivamente a Telefónica su obligación de aplicar los Planes de referencia, lo cual ha sido necesario puesto que esta entidad ha negado su aplicación, tal y como reitera además en esta alegación primera, basándose en argumentos como "la imposibilidad de facilitar el acceso al programa para aquéllos números de acceso correspondientes a operadores respecto de los cuales no se habían cerrado los correspondientes acuerdos en los que se contemplasen las condiciones específicas de acceso a Internet o cuando, habiéndose suscrito acuerdo, los operadores interesados no hubieran manifestado a Telefónica de España la numeración correspondiente a los centros de acceso", cuando es claro que, tal y como se menciona igualmente en la citada resolución el abonado solo tiene que manifestar en su solicitud el número de teléfono de destino y el nombre del proveedor de acceso a Internet correspondiente, sin que por tanto puedan admitirse las alegaciones de Telefónica sobre que si "el PSI no comunica sus números a Telefónica de España para la aplicación de los planes de descuento, mi representada no puede adscribir ningún cliente al mismo", en tanto que constituyen una vulneración de la Orden cuyo cumplimiento Telefónica estima no haber necesitado que se le recuerde.

Por otra parte, la entidad AIRTEL con respecto al recurso de reposición interpuesto por Telefónica, estima en su alegación Primera que "no puede obligarse a Telefónica de España a prestar un servicio a los usuarios finales que sea deficitario en la interconexión con otros operadores", por lo que entiende justificada "la necesidad de alcanzar acuerdos específicos de interconexión para que la aplicación de los planes descuento establecidos por la O.M. a los clientes llamantes se repercuta en interconexión de una forma no perjudicial para ninguno de los operadores involucrados en la prestación de los servicios".

No obstante, AIRTEL denuncia que pese al acuerdo suscrito con Telefónica, esta entidad está realizando "reiterados retrasos e incumplimiento de los plazos y acuerdos establecidos" en cuanto a la adscripción de los usuarios a los planes descuento, considerando AIRTEL que tal circunstancia justifica por sí sola la intervención de esta Comisión.

Por su parte, la Asociación de Internautas con respecto al recurso de reposición interpuesto por Telefónica considera que "la Resolución no hace sino recordar a TELEFÓNICA su obligación de proporcionar los Planes de Descuento a todos los usuarios que cumplan los requisitos determinados en la citada O.M., independientemente de a qué operador pertenezcan y de si se han concluido o no los acuerdos de interconexión".

Con respecto a esta circunstancia relativa a la firma de los acuerdos específicos, procede señalar que la Orden de 11-02-99 no establece como requisito necesario la existencia de acuerdos entre los operadores para que los usuarios puedan adscribirse a los Planes descuento. Si bien esta Comisión pudiera considerar la conveniencia de que entre los operadores lleguen a firmar acuerdos, no puede en modo alguno entenderse que su inexistencia pueda alegarse como motivo de denegación de la contratación de los planes descuento a los usuarios.

En cuanto a la aplicación de los descuentos establecidos en la Orden a la numeración de red inteligente de operadores distintos a Telefónica, nos remitimos a lo ya expresado con anterioridad.

2.2º.- Con respecto a la obligación del abonado de manifestar en su solicitud sólo el número de teléfono de destino y el nombre del proveedor establecido en el resuelve de la resolución, Telefónica manifiesta que las condiciones establecidas en la Orden de 11-02-99 para la contratación de los planes descuento son las siguientes:

  • El plan se aplicará a las llamadas que tengan fijada tarifa metropolitana para el usuario llamante.
  • Con un único número de la red pública fija.
  • Que se corresponda con uno de los CASI pertenecientes a los diferentes proveedores de Internet.

En base a ello, la recurrente considera que la resolución impugnada, cuando únicamente establece que "el abonado solo tiene que manifestar en su solicitud el número de teléfono de destino y el nombre del proveedor a Internet correspondiente", no cumple con lo dispuesto en la Orden de referencia, al no recoger todas las condiciones establecidas en la misma.

Por su parte, la Asociación de Internautas estima al respecto que "es totalmente falso que la Resolución altere lo dispuesto en la O.M., puesto que la misma en ningún momento exige que sea el usuario el que demuestre que el número para el que solicita el Plan de Descuento corresponda a un CASI perteneciente a un PSI, obligación que, por pura lógica, sería de imposible cumplimiento por parte del usuario".

Con respecto a esta circunstancia, procede señalar que esta resolución, como cualquier resolución procedente de la Administración, no necesita reiterar todos los extremos establecidos por la normativa aplicable al asunto de que se trate, pues obviamente se entiende el respeto a toda ella, de conformidad con el artículo 57 de la LJRPAC en relación con el 52 del mismo texto legal. Asimismo, y, en todo caso, como argumento concluyente, la reproducción íntegra de toda la normativa aplicable no forma parte del contenido propio de una resolución administrativa, tal y como dispone el artículo 89 de la LJRPAC.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe manifestar que en la resolución impugnada sí que se han reproducido todas las condiciones que la entidad recurrente dice echar en falta. Efectivamente, se establece a lo largo de la propia resolución las tres condiciones que Telefónica alegaba no haber encontrado en la misma, esto es, que la aplicación de los Planes será "a un solo número de destino", "con tarifa metropolitana", que "TELEFÓNICA podrá cancelar el descuento si comprueba que el número de destino no pertenece a un acceso CASI" (por lo que a sensu contrario se le está diciendo que el número deberá corresponder a un acceso CASI).

2.3º.- La resolución impugnada establece en su apartado b) que "TELEFÓNICA sólo podrá denegar ab initio, la solicitud de un abonado cuando la tarifa aplicada a la llamada de teléfono de destino no sea metropolitana o si se corresponde a un PSI que no tiene título habilitante para prestar el servicio".Con respecto a este punto, Telefónica articula la presente impugnación con base en dos cuestiones claramente diferenciadas:Por un lado, se alega por Telefónica que existen en la Orden de 11-02-99 otra serie de condiciones que podrían motivar la desestimación de la solicitud de adscripción al plan descuento, sin que la recurrente precise en su escrito cuáles serían las condiciones que la Orden de referencia establece como motivos de denegación en la contratación del plan descuento.

En relación a esta cuestión, la Asociación de Internautas manifiesta que "lo único que determina la Resolución en este apartado es que sea la parte que tiene los medios técnicos para ello (Telefónica) la que compruebe si la tarifa es o no metropolitana, algo fuera del alcance del usuario medio".

Sobre este punto, debe destacarse que, una vez más se está desconociendo el texto íntegro de la resolución, puesto que se entiende que si el usuario en su solicitud incumpliese su obligación de indicar el número de teléfono de destino y el nombre del proveedor de acceso a Internet correspondiente, así como si por parte de Telefónica se tuviera constancia al momento de la presentación de la solicitud de que un número de teléfono de destino no pertenece a un acceso CASI, lógicamente esta conducta imposibilita la contratación del Plan y facultarían, consecuentemente, a Telefónica para su denegación.

Por otro lado, Telefónica manifiesta la imposibilidad de cumplir con la comprobación de si las PSIs ostentan el correspondiente título habilitante (o el tener actualizada la lista de PSIs) al momento de la presentación de la solicitud para la adscripción al Plan de descuento.

En relación con lo anterior, cabe manifestar que, con independencia de la publicación en la Web de esta Comisión de los títulos habilitantes por ella otorgados, la recurrente podrá dirigirse a esta Comisión solicitando la lista correspondiente, tal y como ya hizo en el mes de marzo de 1999 en el que se solicitó cierta información y le fue contestado por el Director de licencias, adjuntando la relación de PSI´s con título habilitante e indicando a Telefónica que debía "dirigirse a los titulares de las Autorizaciones Generales que se indican en el listado adjunto, a fin de que les faciliten los números de acceso que utilicen".Además, procede recordar que esta resolución contiene la obligación de que los operadores mencionados faciliten a Telefónica sus números para accesos CASI, por lo que esta entidad está facultada para pedírselos y, en caso de no recibirlos, denunciar ante esta Comisión su incumplimiento.

2.4º.- Por último, y en relación con el punto relativo a que "una vez contratado el Plan de descuento, Telefónica de España podrá cancelar el descuento si comprueba que el número de teléfono de destino no pertenece a un acceso CASI", considera Telefónica que de conformidad con la Orden 11-02-99 la adscripción al Plan descuento se puede denegar en el momento de la solicitud de adscripción al mismo, si se comprueba que el número de teléfono de destino no pertenece a un acceso CASI, por lo que la resolución viene a alterar lo dispuesto en la Orden Ministerial.

Respecto a esta circunstancia la Asociación de Internautas señala que "debe ser Telefónica, como operador dominante, la que compruebe fehacientemente este extremo; de lo contrario, los derechos de los usuarios se verían conculcados pues bastaría que, como hasta ahora, Telefónica manifieste que ese número no está en su lista para negar la contratación".

Como ya se ha expuesto anteriormente, resulta lógico que Telefónica puede denegar la contratación del plan descuento en aquellos casos en que le conste con certeza que el número de teléfono para el que se solicita no se corresponde con un acceso CASI.

Cuestión distinta, y que confunde la recurrente, es la que se indica en el apartado c) del primer resuelve, en virtud del cual Telefónica no puede impedir la contratación del plan descuento en aquellos casos en los que no tiene la certeza de que el número de teléfono de destino sea correspondiente a un acceso CASI. Lo que se pretende con este apartado es que, en caso de duda, Telefónica debe permitir al usuario la contratación del plan, pues éste no debe verse perjudicado por la falta de información de Telefónica. Eso sí, si tras permitir la contratación del plan, esta entidad comprobara que el número de teléfono elegido por el usuario no corresponde a un CASI, entonces podrá cancelar el plan contratado.

Esto es, Telefónica no puede limitarse a aplicar el plan a los números CASI tenga positivamente identificados como tales, sino que, por el contrario, deberá proceder aplicarlo a los números solicitados por los usuarios, salvo que tenga acreditado que no correspondan a Centros de Acceso al Servicio de Internet.

3.- En el tercer motivo de impugnación, Telefónica denuncia (aunque ya fue adelantado en el apartado 2.3 del motivo anterior) que la propia resolución perjudica al solicitante del plan de descuento, por cuanto estima que "no resulta comprensible que existiendo por parte de los Proveedores de servicio de información obligación a suministrar a Telefónica de España los números que correspondan a un acceso CASI, Telefónica de España no tenga esta información en el momento de adscribirse al Plan, y se vea obligada a dar de alta la adscripción del plan, debiendo posteriormente proceder a su cancelación, entrando así en una dinámica comercialmente difícil de asumir que resultaría incomprensible para el usuario y que dañaría gravemente la imagen de Telefónica de España".

En este sentido, cabe señalar que, el usuario no puede verse impedido por la falta de información de Telefónica respecto a los números de teléfono que se corresponden con accesos CASI. Los operadores tienen la obligación de suministrar a esta entidad los números que correspondan a un acceso CASI, y Telefónica puede hacer valer esta obligación para conocer qué números son los que corresponden a accesos CASI, sin que tenga justificación a priori el no tomar acción de comprobación alguna acerca de la condición del número de teléfono de destino que le proporciona el usuario en su solicitud, pues en caso contrario sería perjudicial para el solicitante y no para la empresa.

4.- El último motivo del recurso de reposición se refiere al contenido del segundo resuelve de la resolución impugnada, el cual impone la obligación de informar a Telefónica los números que correspondan a un acceso CASI sólo a los operadores LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A., RETEVISIÓN, S.A., AIRTEL MÓVIL, S.A. y JAZZ TELECOM, S.A., lo cual Telefónica no entiende.

En relación con esta circunstancia, AIRTEL indica que ha informado a Telefónica los números CASI correspondientes al acceso conmutado a su ISP Navegalia. No obstante, señala en su escrito que, pese a ello, Telefónica realiza reiterados retrasos e incumplimiento de los plazos y acuerdos establecidos a la hora de facilitar la adscripción de los usuarios a los planes de descuento.

Con carácter general, cabe manifestar que en tanto que acto administrativo que es la resolución no puede imponer obligaciones con carácter general, por más que no se trata sino de una concreción de la obligación implícitamente contenida en la Orden de referencia.

En todo caso, respecto a los sujetos obligados a facilitar la información sobre sus números CASI, puede verse la "Contestación a la consulta planteada por RETEVISIÓN, S.A. sobre la interpretación de la Resolución de 30 de marzo de la Comisión relativa a la aplicación por Telefónica de los Planes de Descuento "BONONET", adoptada mediante acuerdo en la Sesión nº 17/00 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 11 de mayo de 2000.

 

Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión

 

RESUELVE

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por LINCE y, en consecuencia, eximir a los operadores a que se refiere la resolución recurrida de su obligación de comunicar a Telefónica sus números de red inteligente correspondientes a accesos CASI.Segundo.- Desestimar en lo demás el recurso de reposición interpuesto por LINCE y desestimar igualmente el recurso potestativo de reposición interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la Resolución de esta Comisión dictada por Acuerdo del Consejo el día 30 de marzo de 2000, recaída en el expediente 1999/1742, relativa a la denuncia presentada por la Asociación de Internautas contra Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica), por su actuación en la aplicación de los planes de descuento establecidos en la Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999 para determinados números de teléfono correspondientes a centros de acceso al servicio Internet de Airtel Móvil, S.A. (Navegalia), Retevisión, S.A. (Alehop, Canal 21), Jazz Telecom, S.A. (Jazzfree) y Lince Telecomunicaciones, S.A. (Uni2, Wanadoo), por ser ajustado a Derecho el acto recurrido, el cual se confirma en sus propios términos.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

 

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

José Mª Vázquez Quintana

José Giménez Cervantes