D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 21 de diciembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN DEL
EXPEDIENTE SANCIONADOR AJ 2000/2937-3230 INCOADO A LA ENTIDAD JAZZ TELECOM,
S.A. POR ACUERDO DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS
TELECOMUNICACIONES DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000 Finalizada la instrucción del
expediente sancionador AJ 2000/2937-3230 incoado a Jazz Telecom, S.A.
por acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
de 14 de septiembre de 2000 y, vistas la propuesta de resolución
elevada a este Consejo por el Instructor del citado procedimiento sancionador
y las alegaciones formuladas por la entidad inculpada, el Consejo de
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado,
en su sesión núm. 45/00 del día de la fecha, la
siguiente Resolución: Resolución de 21 de diciembre
de 2000, recaída en el expediente sancionador AJ 2000/2937-3230. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por Acuerdo de 14 de
septiembre de 2000, el Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones resolvió iniciar el expediente sancionador
de referencia contra JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, Jazztel), como
presunta responsable directa de una infracción administrativa
de carácter muy grave tipificada en el artículo 79.15
de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en
adelante, LGTel), por el incumplimiento de la Resolución de 30
de marzo de 2000 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La imputación de la mencionada
infracción se fundamentó en los siguientes hechos: 1º. En relación con el expediente
ME 1999/1742 (relativo la denuncia presentada por la Asociación
de Internautas contra Telefónica de España, S.A.U. -en
adelante, TESAU- por su actuación en la aplicación de
los planes de descuento establecidos en la O.M. 11 de febrero de 1999
para determinados números de teléfono correspondientes
a Centros de Acceso al Servicio Internet de Navegalia, Alehop/Canal
21, Jazzfree y Uni2), el Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones adoptó el Acuerdo de 30 de marzo de 2000
por el que se resolvía: "Primero.- Telefónica
deberá aplicar los Planes de descuento regulados por la O.M.
de 11 de febrero de 1999 a los números denunciados por la ASOCIACIÓN
DE INTERNAUTAS en sus escritos de fechas 1 de diciembre de 1999 y
24 de diciembre de 1999, siempre que se cumplan los requisitos que,
con carácter general, quedan establecidos en los puntos siguientes.
Segundo.- Los operadores
LINCE, RETEVISIÓN, AIRTEL y JAZZTEL están obligados
en este caso particular a suministrar los números que correspondan
a un acceso CASI a TELEFÓNICA." 2º. Mediante escrito de fecha 4 de julio
de 2000, con entrada en el Registro de esta Comisión el día
7 del mismo mes y año, la Unión de Consumidores de Madrid
– UCE (en adelante, UCE-Madrid)* presentó denuncia
contra Jazztel, debido a que esta entidad no estaba facilitando a TESAU
los números de teléfono a ella asignados que corresponden
a un acceso CASI (Centros de Acceso de Servicio Internet), y en concreto
el número 91 2910101. En su escrito, UCE-Madrid solicitaba la
iniciación de la instrucción del correspondiente expediente
sancionador. 3º. En el expediente AJ 2000/2882, relativo
a un procedimiento sancionador iniciado contra TESAU por el incumplimiento
de la misma Resolución de 30 de marzo de 2000 de esta Comisión,
obran varios escritos de denuncia en los que se pone de manifiesto la
posible existencia de un incumplimiento, por parte de Jazztel, de la
obligación de comunicar a TESAU los siguientes números
correspondientes a accesos CASI: 944340101, 933938101, 912910101, 933930101,
951230101, 912910230, 932631194, 986160101, 971570101, 954320101, 980980101,
959870101, 976360101. 4º. De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC)
y en el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento para el
Ejercicio de la Potestad Sancionadora (en adelante, Reglamento del procedimiento
sancionador), aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, con
fecha 11 de julio de 2000 se abrió un período de información
previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia
o no de iniciar un procedimiento sancionador contra la entidad denunciada. La existencia de la denuncia y la apertura
del período de información previa fueron comunicados en
fecha de 11 de julio de 2000 a Jazztel (documento núm.2), que
envió un escrito de alegaciones que tuvo entrada en el Registro
de esta Comisión el día 27 del mismo mes y año.
En el escrito de alegaciones, Jazztel manifestaba que estaba procediendo
a dar cumplimiento a la resolución de la Comisión, que
no era su voluntad obstaculizar, demorar o incumplir el contenido de
la misma y que había procedido a comunicar a TESAU los accesos
CASI correspondientes a Jazzfree, aunque con cierto retraso derivado
de la adaptación a las nuevas relaciones entre Jazztel y Jazzfree.
Al citado escrito de alegaciones no se acompañaba elemento probatorio
alguno. Asimismo, la apertura del período
de información previa fue comunicada al denunciante por escrito
de 11 de julio de 2000 (documento núm.3). En su contestación
de fecha 17 de julio (documento núm.4), la UCE-Madrid señaló
que, por su parte, "no queda más que aportar". Del resultado de las actuaciones
llevadas a cabo en el período de información previa se
llegó a la conclusión de que había elementos de
juicio suficientes para estimar que concurrían las circunstancias
que justificaban la iniciación de un procedimiento sancionador
contra Jazztel, por el presunto incumplimiento del apartado segundo
de la parte resolutiva de la Resolución de 30 de marzo de 2000
de esta Comisión, que imponía a la citada entidad el deber
de suministrar a TESAU los números de teléfono que correspondan
a un acceso CASI. Asimismo, se concluyó que dicho incumplimiento
podía ser constitutivo de una infracción administrativa
de carácter muy grave tipificada en el artículo 79.15
de la LGTel. SEGUNDO. Según consta
en el expediente (documentos núms. 7, 8 y 9), el acuerdo de iniciación
fue debidamente notificado al Instructor del procedimiento sancionador,
a Jazztel y a los denunciantes. TERCERO. Al amparo del artículo
16.2 del Reglamento del procedimiento sancionador, se practicaron de
oficio por el Instructor del expediente diversas actuaciones que se
consideraron necesarias para el examen de los hechos y la determinación
de la eventual responsabilidad susceptible de sanción. Dichas
actuaciones consistieron en lo siguiente: A) Solicitudes dirigidas a los responsables
de varias Direcciones de esta Comisión para que remitieran al
Instructor cualquier documentación o información, obrante
en sus respectivas Direcciones, que pudiera ser de interés para
la mejor instrucción del procedimiento sancionador (documentos
núms. 10, 11, 12 y 13 del expediente). Tales solicitudes fueron
contestadas por la Dirección de Mercados mediante escrito del
día 21 de septiembre de 2000 (documento núm.14), por la
Dirección de Licencias mediante escrito de 25 de septiembre de
2000 (documento núm.15) y por la Dirección de Sistemas
de Información mediante dos escritos de 25 y 26 de septiembre
de 2000 (documentos núms. 17 y 19). B) Solicitud dirigida al Director de
Administración y Gestión Económica de esta Comisión
para que remitiera copia compulsada de la declaración de ingresos
brutos del ejercicio de 1999 presentada por Jazztel ante la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones (documento núm.18). Esta
solicitud fue cumplimentada mediante escrito de la citada Dirección
de fecha 26 de septiembre de 2000, al que acompaña copia compulsada
del documento solicitado (documento núm.20). CUARTO. Con fecha de 25 de septiembre
de 2000 se recibió en el Registro de esta Comisión escrito
de alegaciones de Jazztel (documento núm.16), por el que se expone
que el 2 de junio de 2000 se produjo una comunicación previa
a TESAU de numeración correspondiente a los accesos CASI de Jazztel,
que con posterioridad Jazztel ha comprobado que no estaba completa;
asimismo, se declara que la asignación de numeración correspondiente
a los CASIs es extremadamente dinámica y que no se ha procedido
con la suficiente diligencia por parte de Jazztel, y se expone que el
día 21 de septiembre de 2000 se ha comunicado a TESAU la relación
completa de la mencionada numeración, incluida, se añade,
la adjudicada en fecha reciente a Jazztel y que todavía podía
no estar en servicio. A este escrito se acompaña un mensaje de
correo electrónico dirigido a TESAU acerca de la remisión
de numeración CASI de Jazzfree, otro por el que TESAU confirma
la recepción de la lista, y otro concerniente a la remisión
de numeración de Jazztel correspondiente a accesos CASI. El 26 de septiembre de 2000, el
Instructor del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo
16.2 del Reglamento del procedimiento sancionador, confirió un
plazo de diez días a Jazztel para que aportara, de una forma
fehaciente, las relaciones de números de Jazztel correspondientes
a accesos CASI que dicha compañía afirmaba haber remitido
a TESAU en fechas de 2 de junio de 2000 y de 21 de septiembre de 2000
(documento núm.21). Al escrito remitido por el Instructor
el 26 de septiembre de 2000, Jazztel contestó el día 27
del citado mes y año. En su escrito (documento núm.22),
en el que solicita que se dé por concluso el expediente sancionador
sin aplicar ninguna sanción, Jazztel realiza las siguientes alegaciones:
Al mencionado escrito de alegaciones
de 27 de julio de 2000, se acompañan copias de las relaciones
de numeración CASI remitidas a TESAU en las fechas de 2 de junio
de 2000 y de 21 de septiembre de 2000 (anexos 1 y 2 al documento núm.22
del expediente). QUINTO. El Instructor del expediente
consideró conveniente, para la determinación y comprobación
de los hechos y eventual responsabilidad, que TESAU confirmara si había
recibido en las fechas de 2 de junio de 2000 y 21 de septiembre de 2000
las relaciones de numeración CASI que Jazztel (en su escrito
de 27 de septiembre de 2000) afirmaba haber remitido a TESAU. A tal
efecto, por escrito de 24 de octubre de 2000 (documento núm.23),
el Instructor del expediente concedió a TESAU un plazo de diez
días para que confirmara este hecho, dando traslado a esta entidad
de una copia de las relaciones de numeración CASI que Jazztel
afirmaba haber enviado a TESAU. Por medio de escrito de 6 de noviembre
de 2000 (documento núm.24), TESAU contestó al escrito
de 24 de octubre del Instructor del expediente. En dicho escrito de
6 de noviembre, TESAU señala que "en cumplimiento de
lo requerido, viene a presentar mediante este escrito, la respuesta
que esa CMT le solicita, confirmando que la información contenida
en los citados documentos 1 y 2 coincide con la que Jazztel le remitió
en las fechas indicadas". Asimismo, en el mencionado escrito
se realizan las siguientes manifestaciones:
SEXTO. No habiendo propuesto
Jazztel la práctica de prueba alguna, ni habiendo considerado
necesario el Instructor la práctica de oficio de la misma, no
se ha acordado en el presente procedimiento la apertura de un período
de prueba. SÉPTIMO. Con fecha 14
de noviembre de 2000, el Instructor del expediente redactó la
correspondiente propuesta de resolución en la que, tras relatar
los antecedentes de hecho, fijar los hechos considerados probados y
analizar los fundamentos de derecho aplicables al caso, propuso: "PRIMERO. Que se declare responsable
directa a Jazztel, S.A. de la comisión de una infracción
muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento
del apartado segundo de la Resolución de esta Comisión
de 30 de marzo de 2000, relativo a la obligación de los operadores
LINCE, RETEVISIÓN, AIRTEL y JAZZTEL de suministrar los números
que correspondan a un acceso CASI a TELEFÓNICA, S.A.U. SEGUNDO. Que se imponga a Jazztel,
S.A. una sanción por importe de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS
(25.000.000 de pesetas) (150.253,026 euros)". OCTAVO. La propuesta de resolución
fue notificada a Jazztel el día 15 de noviembre de 2000, concediéndole
el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo
19 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad
Sancionadora, para que pudiera formular alegaciones y presentar los
documentos e informaciones que estimara pertinentes ante el Instructor
del Procedimiento. Con anterioridad a la finalización
del plazo indicado, Jazztel presentó un escrito en el que se
formulaban las siguientes alegaciones a la propuesta de resolución: Primera. Respecto a la tipificación
de los hechos declarados probados por el Instructor del procedimiento. Jazztel manifiesta su disconformidad
con lo señalado en la propuesta de resolución relativo
a que "Jazztel incumplió la Resolución de 30 de marzo
de 2000, pues, desde la notificación de la Resolución,
el 6 de abril de 2000, Jazztel tuvo conocimiento de la obligación
en ella incluida, por lo que debió proceder, en un plazo razonable,
a comunicar sus números CASI a TESAU y dicha comunicación
no se produjo hasta el 2 de junio de 2000". A juicio de Jazztel, S.A., la comunicación
de números CASI a TESAU sí se hizo en plazo razonable
pues se realizó una vez tuvo conocimiento de la Resolución
de esta Comisión de 11 de mayo de 2000 que resolvía una
consulta de Retevisión, S.A. sobre la interpretación de
la Resolución de 30 de marzo de 2000. Jazztel alega que tuvo
conocimiento de esta Resolución a través de la página
WEB de esta Comisión, esto es, una semana después de que
se adoptara y, "únicamente pasadas dos semanas" procedió
a comunicar los números CASI a TESAU, esto es, el 2 de junio
de 2000. En consecuencia, estima Jazztel
que, si hubo incumplimiento por su parte de la Resolución de
30 de marzo de 2000 fue únicamente porque la lista enviada a
TESAU el 2 de junio de 2000 resultó posteriormente incompleta. Segunda. Respecto de la culpabilidad
de Jazztel en la comisión de la infracción y ausencia
de eximentes de responsabilidad. Jazztel considera inapropiado que
la propuesta de Resolución haga referencia a su intención,
aún a título de mera negligencia, de no comunicar a TESAU
los números CASI. Estima Jazztel que "intencionalidad" y "culpabilidad"
son dos conceptos distintos, y su intención, en todo momento,
fue la de cumplir la Resolución de 30 de marzo de 2000. Tercera. Respecto a la sanción
aplicable a la infracción. Estima Jazztel que, teniendo en
cuenta la inexistencia de circunstancias agravantes y la existencia
de cinco circunstancias atenuentes, la sanción propuesta "parece
absolutamente desproporcionada". Así, propone una sanción
mucho más cercana al límite mínimo (1 peseta),
de acuerdo con el principio de proporcionalidad que rige la imposición
de sanciones por parte de la Administración. Finaliza Jazztel su escrito de alegaciones
solicitando que se tengan por presentadas sus alegaciones en relación
a la propuesta de resolución de referencia, así como realizadas
las manifestaciones en ellas contenidas sobre la reducción de
la sanción pertinente. II. HECHOS
PROBADOS De la documentación obrante en
el expediente han quedado probados, a los efectos del procedimiento
de referencia, los siguientes hechos: PRIMERO. Que Jazz Telecom, S.A. no
ha comunicado a TESAU la numeración que tiene asignada y que
se corresponde a Centros de Acceso al Servicio Internet, tras la recepción
de la notificación de la Resolución de 30 de marzo de
2000 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La Resolución de esta Comisión
(dictada en el expediente ME 1999/1742), de 30 de marzo de 2000 por
la que se impuso a Jazztel, entre otros operadores, la obligación
de notificar a TESAU la numeración que correspondiera a un acceso
CASI, fue recibida por Jazztel el 6 de abril de 2000, según consta
en el expediente de referencia. No obstante, tal y como la propia
operadora reconoce en sus escritos de alegaciones remitidos a esta Comisión,
hasta el 2 de junio de 2000, no procedió a remitir ninguna relación
de números CASI a TESAU (aún cuando, según se analiza
en el siguiente hecho probado, dicha relación fuera incompleta). Este dato también fue confirmado
por TESAU, en su escrito de 6 de noviembre, presentado en contestación
al requerimiento de información que esta Comisión le practicó
con fecha 24 de octubre de 2000 (documento núm. 24), pues en
dicho escrito confirmó que únicamente había recibido
dos relaciones de números CASI de Jazztel, una el 2 de junio
de 2000 y otra el 21 de septiembre de 2000. Asimismo, en los escritos de denuncia
que dieron lugar al inicio del presente procedimiento sancionador, se
pone de manifiesto que, con posterioridad al 6 de abril de 2000 (fecha
de notificación de la Resolución de 30 de marzo de 2000),
ninguno de los denunciantes pudo contratar los planes de descuentos
Bononet para los números CASI de Jazztel que se citaban en dichas
denuncias, pues TESAU alegaba que dichos números no le habían
sido notificados por Jazztel. Todas estas circunstancias acreditan
que Jazztel no procedió a llevar a cabo aquello a lo que estaba
obligada por el segundo Resuelve de la Resolución de 30 de marzo
de 2000, esto es, comunicar a TESAU la numeración a ella asignada
que correspondiera a un acceso CASI. SEGUNDO. Que Jazz Telecom,
S.A. ha remitido el 2 de junio de 2000 a TESAU una relación incompleta
de la numeración que tiene asignada y que se corresponde a Centros
de Acceso al Servicio Internet. Este hecho resulta probado del análisis
de los escritos de denuncia presentados y de la documentación
remitida al Instructor del expediente sancionador por Jazztel en sus
escritos de alegaciones, así como por TESAU en su escrito de
6 de noviembre de 2000, por el que esta entidad contesta al escrito
que le fue dirigido por el Instructor el 24 de octubre: Jazztel afirma en su escrito de alegaciones
de 25 de septiembre de 2000 (documento núm.16) que el día
2 de junio del mismo año ha remitido a TESAU, en cumplimiento
de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
de 30 de marzo de 2000, una comunicación de numeración
CASI; asimismo Jazztel reconoce que la relación de numeración
remitida no estaba completa. En concreto, en el escrito aludido se afirma:
"Con fecha de 2 de junio de 2000 se produjo una comunicación
previa de numeración a Telefónica de España, S.A.,
que hemos comprobado posteriormente que no era completa". Asimismo, en el escrito de alegaciones
de 27 de septiembre de 2000 (documento núm.22), Jazztel reitera:
"Que con fecha 2 de junio de 2000, en cumplimiento de la resolución
de la CMT de 30 de marzo de 2000, Jazztel envió una comunicación
de numeración CASI a Telefónica. Se ha comprobado posteriormente
que esta comunicación no recogía toda la numeración
que se pedía, lo que ha dado lugar a la situación recogida
en el expediente sancionador de referencia". En consonancia con el hecho que reflejan
estas afirmaciones, en su escrito de 27 de julio de 2000 (documento
5), por el que realiza alegaciones durante el período de información
previa, Jazztel no afirma haber dado cumplimiento a la Resolución
de esta Comisión de 30 de marzo de 2000, antes bien, reconoce
estar procediendo a dar cumplimiento a la misma. Así lo
expresa en la alegación segunda, señalando que "JAZZTEL
está procediendo a dar cumplimiento a dicha resolución
–la Resolución de 30 de marzo de 2000-, si bien para ello
necesita la colaboración del Proveedor de servicios de Internet
alojado por JAZZTEL que es JAZZFREE, actualmente propiedad de YACOM
INTERNET FACTORY, S.A. (en adelante, YACOM), que opera bajo el arco
de numeración asignado a JAZZTEL y que debe comunicarle previamente
sus correspondientes accesos CASI". Por su parte, TESAU, en la manifestación
segunda de su escrito de 6 de noviembre, tras confirmar que el 2 de
junio recibió de Jazztel la relación de numeración
que se le adjuntó como documento núm. 1 al requerimiento
de información que esta Comisión le practicó con
fecha 24 de octubre de 2000 (documento núm. 23), afirma que "en
la relación recibida por Telefónica de España de
Jazztel el 2 de junio de 2000, resulta claro que en la misma no figuran
los números objeto de denuncia de la Asociación de Internautas". Este carácter incompleto que
Jazztel reconoce que tiene la serie de números enviada el día
2 de junio se confirma, particularmente, con relación a los números
a que se refiere el Hecho Tercero de la Resolución de 14 de septiembre
de esta Comisión por la que se inicia el procedimiento sancionador
de referencia: En efecto, referidas a cada uno de dichos números,
existen denuncias (documento núm.1) en que se manifiesta que
se ha intentado, con anterioridad a la fecha de 2 de junio de 2000,
la contratación de alguno de los Planes de Descuento; sin embargo,
se ha comprobado que ninguno de los mencionados números se recogió
en la relación remitida por Jazztel a TESAU en la fecha de 2
de junio de 2000 (relación que se recoge en el anexo 1 al escrito
de alegaciones de Jazztel de 27 de septiembre, y que TESAU confirma
que es la misma relación que ha recibido en esa fecha de 2 de
junio). Tales números, excepto el 932631194,
corresponden a bloques de numeración que han sido asignados a
Jazztel por diferentes Resoluciones de esta Comisión (lo que
consta en el Registro de Asignaciones y Reservas de Recursos Públicos
de Numeración que se lleva en esta Comisión). El número
932631194 figura en la Resolución de 14 de septiembre de 2000,
de inicio del expediente sancionador de referencia, como un número
asignado a Jazztel que presuntamente no ha sido suministrado a TESAU.
En su escrito de 27 de septiembre de 2000, Jazztel manifiesta que dicho
número "es un número que no está asignado
a Jazztel". Resulta probado, según consta en el mencionado
Registro de Asignaciones y Reservas de Recursos Públicos de Numeración,
que el número 932631194 no se encuentra asignado a Jazztel, sino
a otro operador diferente. De lo anterior, queda acreditado que
Jazztel ha comunicado numeración CASI a TESAU el día 2
de junio de 2000, y que dicha numeración no estaba completa,
como, por una parte, Jazztel y TESAU reconocen, y por otra parte, resulta
de la confrontación de la relación enviada y las denuncias
presentadas. TERCERO. Que Jazz Telecom,
S.A. ha remitido el 21 de septiembre de 2000 a Telefónica de
España, S.A.U. una segunda relación de la numeración
que tiene asignada y se corresponde a Centros de Acceso al Servicio
Internet. En esta segunda relación figuran los números
CASI asignados a Jazz Telecom, S.A. a que alude el Hecho Tercero de
la Resolución de 14 de septiembre de esta Comisión por
la que se inicia el procedimiento sancionador de referencia. Este hecho resulta probado del análisis
del anexo 2 al escrito de alegaciones de Jazztel de 27 de septiembre
de 2000 y del escrito de TESAU de 6 de noviembre de 2000: En su escrito de 27 de septiembre, Jazztel
manifiesta que con fecha 21 de septiembre de 2000, Jazztel procedió
a comunicar a TESAU, "vía correo electrónico y
por mensajero, todos los números pertenecientes a los accesos
CASI de Jazztel, correspondientes tanto a los propios proveedores de
servicio de Internet (PSI) de Jazztel como a aquellos a los que presta
servicio esta empresa como proveedor de acceso". A dicho escrito
de alegaciones, se acompañan copias de las relaciones de numeración
CASI remitidas a TESAU en las fechas de 2 de junio de 2000 y de 21 de
septiembre de 2000 (anexos 1 y 2 al documento núm.22 del expediente). TESAU, por medio de su escrito de
6 de noviembre, manifiesta que el día 21 de septiembre de 2000
recibió la relación de numeración CASI asignada
a Jazztel que figura en el anexo 2 al escrito de alegaciones de este
operador de 27 de septiembre, anexo 2 cuya copia le fue remitida a TESAU
por el Instructor del expediente para que confirmara si había
recibido dicha relación. En la relación de numeración
mencionada figuran todos los números a que alude el Hecho Tercero
de la Resolución de 14 de septiembre de 2000, por la que se inicia
el procedimiento sancionador de referencia, excepto el número
932631194, que no se encuentra asignado a Jazztel, tal y como se ha
señalado anteriormente. De este modo, ha quedado acreditado
que Jazztel envía una segunda serie de números CASI a
TESAU el día 21 de septiembre de 2000. Asimismo, ha quedado acreditado
que en esta segunda comunicación se incluyen los números
que, estando asignados a Jazztel, eran objeto de denuncia y figuraban
en la Resolución por la que se dio inicio al presente procedimiento
sancionador. CUARTO. Que Jazz Telecom, S.A. ha
obtenido en el ejercicio de 1999 unos ingresos brutos de explotación
anuales de 3.896.521.000 pesetas. Tal hecho resulta de la declaración
de los ingresos brutos obtenidos por Jazz Telecom, S.A. en el ejercicio
de 1999. Dichos ingresos se corresponden a la prestación a terceros
de los servicios objeto de la autorización general de tipo C
que esta entidad ostenta (24.521.000 pesetas de ingresos brutos) y de
licencia individual de tipo B1 que igualmente ostenta (3.872.000.000
pesetas de ingresos brutos, cantidad que incluye los ingresos brutos
obtenidos con la autorización general de tipo A de la que, asimismo,
Jazztel es titular), cuya suma arroja la cantidad de 3.896.521.000.
La declaración de los ingresos brutos correspondientes a tales
actividades fue presentada ante esta Comisión por el representante
legal de Jazz Telecom, S.A. mediante dos escritos de 4 de abril de 2000
(anexos al documento núm.20), que tuvieron entrada en el Registro
de esta Comisión el 5 de abril del mismo año. III. FUNDAMENTOS
DE DERECHO PRIMERO. Habilitación competencial
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver
el presente procedimiento sancionador. El pleno del Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones es el órgano competente
para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador a tenor
de lo establecido en los artículos artículo 76.1 y 84.1.a)
de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones y el artículo
1, apartado Dos.2.l en relación con el apartado Tres del mismo,
de la Ley 12/1997, de Liberalización de las Telecomunicaciones
según el cual, corresponde a la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones, a través de su Consejo, el ejercicio
de la potestad sancionadora por el incumplimiento de la instrucciones
dictadas para salvaguardar la libre competencia en el mercado de las
telecomunicaciones y de los acuerdos y resoluciones que adopte en ejecución
de las funciones públicas que se le atribuyen; así como
por el incumplimiento de los requerimientos de información formulados
por la Comisión en el ejercicio de sus funciones. SEGUNDO. Tipificación de los
hechos probados. El presente procedimiento sancionador
se inició ante la posible comisión de una infracción
tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril,
General de Telecomunicaciones, que califica como infracción muy
grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones,
con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral,
previo sometimiento voluntario de las partes. La infracción al artículo
79.15 de la Ley 11/1998 se concreta, en el presente caso, en el incumplimiento
del apartado segundo de la parte resolutiva de la Resolución
de 30 de marzo de 2000 de esta Comisión dictada en el expediente
ME 1999/1742 (relativo la denuncia presentada por la Asociación
de Internautas contra TESAU por su actuación en la aplicación
de los planes de descuento de la O.M. 11 de febrero de 1999 para determinados
números de teléfono correspondientes a Centros de Acceso
al Servicio Internet de Navegalia, Alehop/Canal 21, Jazzfree y Uni2).
En los Fundamentos de Derecho de
la citada Resolución de 30 de marzo de 2000 se señalaba
que, de acuerdo con el tenor literal de la Orden Ministerial de 11 de
febrero de 1999 (sobre un criterio general y el programa de descuentos
para tarifas de acceso a Internet a través de la red telefónica
fija de Telefónica, S.A.), los requisitos para que los abonados
tengan acceso a los planes de descuentos eran los siguientes:
En cuanto al segundo de los requisitos
expuestos, la Resolución de referencia señalaba que "es
necesario que el número de destino pertenezca a un Proveedor
de Acceso a Internet y que dicho número se corresponda con un
CASI". Para ello, continuaba la Resolución, "se considera
oportuno que sea Telefónica la que en sus relaciones bilaterales
con los proveedores compruebe o confirme los números correspondientes
a los CASI". Por este motivo, la Resolución
concluía en los Fundamentos de Derecho que "Los operadores
LINCE, RETEVISIÓN, AIRTEL, y JAZZTEL están sujetos a la
obligación de cumplir con la normativa que les afecta y, en este
caso particular, a suministrar sus números CASI a Telefónica,
ya que de no hacerlo estarían, por vía de inacción,
impidiendo el cumplimiento de una norma de carácter general,
la O.M. de 11 de febrero de 1999, que en este caso, al tratarse de un
servicio -el acceso a la información- prestado de forma cooperativa
por varios agentes, no sólo afecta a Telefónica sino a
todos los que participan en la cadena del servicio." Así, el apartado segundo del
Resuelve de la Resolución de 30 de marzo de 2000 estableció: "Segundo.- Los operadores
LINCE, RETEVISIÓN, AIRTEL y JAZZTEL están obligados
en este caso particular a suministrar los números que correspondan
a un acceso CASI a TELEFÓNICA." Al objeto de determinar la tipificación
de la actuación de JAZZTEL, es necesario analizar si, de alguna
de las actuaciones de JAZZTEL que han resultado probadas, puede inferirse
que ha existido un incumplimiento del apartado segundo de la Resolución
de 30 de marzo de 2000. Ha de analizarse si los hechos probados constituyen
una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15
de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, esto
es, el incumplimiento de una Resolución de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones. El segundo apartado de la Resolución
de 30 de marzo de 2000 imponía a Jazztel, entre otros operadores,
la obligación de notificar a Telefónica los números
que correspondan a un acceso CASI De acuerdo con lo señalado en
el primero de los hechos probados, ha quedado acreditado, por el análisis
de los escritos de denuncia y de los escritos remitidos por Jazztel
y TESAU a esta Comisión, que Jazztel incumplió la Resolución
de 30 de marzo de 2000, pues, desde la notificación de la Resolución,
el 6 de abril de 2000, Jazztel tuvo conocimiento de la obligación
en ella incluida, por lo que debió proceder, en un plazo razonable,
a comunicar sus números CASI a TESAU y dicha comunicación
no se produjo hasta el 2 de junio de 2000; todo ello, con independencia
de que, como se analiza a continuación, la relación de
números comunicada el 2 de junio fue incompleta y que, en todo
caso, no subsana el incumplimiento ya producido. En consecuencia, existió incumplimiento
por parte de la operadora Jazztel, pues el Resuelve segundo de la Resolución
de 30 de marzo de 2000 le imponía una obligación determinada
y dicha obligación no se cumplió en un plazo razonable
tras la notificación de dicha Resolución. No debe olvidarse
que, conforme al artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, la eficacia de la resolución de esta Comisión,
y la consiguiente obligación de cumplirla en sus propios términos,
se produce inmediatamente después de su notificación. En el escrito de Jazztel presentado
en esta Comisión, tras la notificación de la propuesta
de resolución redactada por el Instructior del procedimiento,
se incluye una alegación relativa a que la comunicación
de números CASI a TESAU sí se hizo en plazo razonable
pues se realizó una vez tuvo conocimiento de la Resolución
de esta Comisión de 11 de mayo de 2000 que resolvía una
consulta de Retevisión, S.A. sobre la interpretación de
la Resolución de 30 de marzo de 2000, y que, por tanto, el incumplimiento
no se produjo por no haber comunicado los números en un plazo
razonable sino porque la lista enviada a TESAU el 2 de junio de 2000
resultó posteriormente incompleta. A este respecto, ha de indicarse
que la obligación del cumplimiento de las resoluciones emanadas
de esta Comisión surge en el momento en que las mismas se notifican
al interesado (artículo 57 de la LRJPAC, antes citado), sin que
pueda entenderse suspensa dicha obligación por el hecho de que
se presente, por dicho interesado o por otro cualquiera, una solicitud
de interpretación de determinados apartados de dichas resoluciones.
No cabe, pues, estimar la alegación
de Jazztel relativa a que procedió a cumplir la Resolución
de 30 de marzo de 2000 cuando tuvo conocimiento de la Resolución
de esta Comisión relativa a la consulta planteada por Retevisión
sobre la interpretación de aquélla, pues, aún cuando
hubieran existido en Jazztel algunas dudas sobre la interpretación
de la Resolución de 30 de marzo, esto no le exoneraba del cumplimiento
de la misma. El plazo razonable al que se aludía
en la propuesta de resolución ha de entenderse referido a un
plazo posterior a la notificación de la Resolución de
30 de marzo de 2000, esto es, al 6 de abril de 2000. Y el 2 de junio
no se considera razonable como fecha de cumplimiento de dicha Resolución. Por dichas razones, ha de rechazarse
esta alegación de Jazztel, entendiendo, tal y como establecía
la propuesta de resolución, que el incumplimiento de Jazztel
de la Resolución de 30 de marzo se produjo, en primer lugar,
por que la notificación de los números CASI a TESAU se
hizo en un plazo no razonable y, en segundo lugar, porque la comunicación
de 2 de junio a TESAU fue incompleta. Asimismo, de acuerdo con lo señalado
en el segundo de los hechos probados, ha quedado acreditado, por el
análisis de los escritos de denuncia y de los escritos remitidos
por Jazztel y TESAU a esta Comisión, que Jazztel remitió
el 2 de junio de 2000 a TESAU una relación incompleta de la numeración
que tenía asignada y que se correspondía a Centros de
Acceso al Servicio Internet. El carácter de "incompleta" de
la relación de números CASI enviada a TESAU el 2 de junio
de 2000, se acredita, asimismo, tal y como quedó señalado
en el segundo hecho probado, por la comprobación practicada por
el instructor del procedimiento de la relación enviada por Jazztel
como anexo 1 a su escrito de alegaciones de 25 de septiembre de 2000
(documento núm. 22) con los números que habían
sido objeto de denuncia y que habían dado lugar al inicio del
presente procedimiento sancionador. El instructor comprobó que
ninguno de los números a los que se hacía referencia en
el acuerdo de iniciación de 14 de septiembre de 2000, figuraban
en la relación contenida en el anexo 1 al documento núm
22 citado (esto es, los números que Jazztel notificó a
TESAU el 2 de junio de 2000). De acuerdo con lo señalado en
los hechos probados, el hecho de que la relación de números
enviada a TESAU el 2 de junio fuera incompleta fue, asimismo, reconocido
por Jazztel en sus escritos de alegaciones enviados a esta Comisión
(documentos núms. 16 y 22) y por TESAU en su escrito de 6 de
noviembre de 2000 (documento núm. 24), en el que reconocía
expresamente que "en la relación recibida por Telefónica
de España de Jazztel el 2 de junio de 2000, resulta claro que
en la misma no figuran los números objeto de denuncia de la Asociación
de Internautas". En consecuencia, el hecho de que la
primera notificación de números enviada a TESAU el 2 de
junio de 2000 sea incompleta (al no contener, al menos, los números
que dieron lugar al inicio del presente procedimiento sancionador),
corrobora el incumplimiento por Jazztel del apartado segundo de la Resolución
de 30 de marzo de 2000 por omisión, pues ni siquiera en dicha
fecha se produjo una comunicación completa a TESAU de los números
con acceso CASI asignados a Jazztel. A este respecto ha de señalarse,
que, aún cuando la notificación de 2 de junio hubiera
sido completa, no se habría subsanado la infracción cometida
por Jazztel, pues el incumplimiento existió desde que Jazztel
recibió la Resolución de 30 de marzo y no procedió
de manera inmediata o, al menos, en un plazo razonable a darle cumplimiento,
tal y como ha quedado acreditado en el hecho probado primero. En efecto, Jazztel, una vez recibida
la notificación de dicha Resolución (el 6 de abril de
2000), estaba obligada a notificar los números CASI a TESAU (no
sólo los que fueron objeto de denuncia sino todos los números
CASI que le hubieran sido asignados por esta Comisión). Y, tal
y como ha quedado demostrado, no se produjo dicho cumplimiento ni antes
del 2 de junio de 2000, ni en la citada notificación de la relación
de números enviada a TESAU el 2 de junio de 2000. Por lo que respecta al tercero de los
hechos probados, esto es, la acreditación de que Jazz Telecom,
S.A. remitió el 21 de septiembre de 2000 a TESAU una segunda
relación de la numeración CASI en la que figuraban los
contenidos en la Resolución de 14 de septiembre de esta Comisión
por la que se inicia el procedimiento sancionador de referencia, partiendo
de la consideración de que dicho hecho ha quedado probado, ha
de señalarse que dicha circunstancia no exime de responsabilidad
a Jazztel por el incumplimiento de la Resolución de 30 de marzo
de 2000. El hecho de que el 21 de septiembre
se produjera la notificación de una relación de números
CASI a TESAU en la que se incluyeron los números objeto de denuncia,
no subsana el incumplimiento del apartado segundo de la Resolución
de 30 de marzo de 2000, pues el incumplimiento se produjo por la no
notificación de los números CASI a TESAU tras la notificación
de dicha Resolución. Esto es, de acuerdo con lo anteriormente
afirmado, existe incumplimiento de la mencionada Resolución pues,
en un plazo razonable desde el 6 de abril de 2000, fecha de la notificación
a Jazztel de la Resolución de 30 de marzo de 2000, no se llevó
a cabo por la operadora Jazztel la notificación de los números
CASI a la que estaba obligada por el apartado segundo de dicha Resolución
y ello sin perjuicio de que se hiciera una primera notificación
incompleta el 2 de junio de 2000 y, posteriormente una segunda notificación
(ya completa) de los números CASI a TESAU. Esta segunda notificación, admitida
como válida por TESAU en su escrito a esta Comisión de
6 de noviembre de 2000, únicamente pone de manifiesto la intención
de Jazztel de dar cumplimiento a la Resolución de 30 de marzo
de 2000 y, por tanto, habrá de ser tenida en cuenta a la hora
de valorar las circunstancias modificativas de la responsabilidad infractora. Así, ha de aludirse a lo alegado
por Jazztel en su escrito de 25 de septiembre de 2000, en el que afirma
que "la asignación de numeración CASI es un asunto
en extremo dinámico, lo que provoca frecuentes cambios atendiendo
a la apertura de numeración de Jazztel en nuevos distritos de
tarificación o las solicitudes por los PSI de nuevos números.
En este sentido, hemos de manifestar que no es posible distinguir entre
la numeración concedida a los PSI que éstos destinan a
accesos CASI y la que destinan, por ejemplo, a accesos remotos a RAS
corporativos. En este sentido la Comisión en la respuesta a la
consulta planteada por Retevisión sobre la interpretación
de la Resolución de 30 de marzo de 2000 de la Comisión
relativa a la aplicación por Telefónica de los planes
de descuento "Bononet" de 11 de mayo de 2000, ha entendido
que en principio el operador de acceso no tiene por qué conocer
qué números de teléfonos de sus clientes son utilizados
por éstos para proveer el servicio de acceso a Internet". En esta alegación, Jazztel alude
a la imposibilidad, en ciertos casos, de conocer el destino de la numeración
a ella asignada, refiriéndose a la Resolución de 11 de
mayo de esta Comisión, sobre la consulta planteada por Retevisión
sobre la Resolución de 30 de marzo de 2000. Pues bien, es cierto que en dicha Resolución
de 11 de mayo, esta Comisión señaló que el operador
de acceso no tendría por qué conocer qué números
de teléfonos de sus clientes son utilizados por éstos
para proveer el servicio de acceso a Internet. No obstante, a continuación
se señalaba que es normal que el operador de acceso conozca esta
circunstancia, bien porque se lo haya manifestado el titular del PSI
en el momento de solicitar el acceso, bien porque el contrato que celebren
ambas partes sea distinto al que suscribe con un usuario normal. Por tal razón, la Resolución
de 11 de mayo concluye aclarando que los operadores a los que afecta
la Resolución de 30 de marzo de 2000, están obligados
a suministrar a TESAU, no sólo los datos que identifiquen sus
propios CASI, sino también los números correspondientes
a PSIs a los que proporcionan acceso cuando tengan conocimiento fehaciente
(porque se lo haya comunicado el titular del PSI, porque tal destino
del número telefónico se haya señalado en el contrato
suscrito entre el PSI y el operador de acceso o por otras circunstancias)
de que el número es utilizado con esa finalidad. En consecuencia, no cabe aceptar la
alegación de Jazztel relativa a su obligación de comunicar
los accesos CASI pues esta Resolución de 11 de mayo de 2000 es
lo suficientemente clarificadora al respecto. Así, en el momento
en que Jazztel tenga conocimiento de que cualquier cliente esté
utilizando una numeración como acceso CASI, ha de ponerlo en
conocimiento de TESAU, sea dicho cliente un PSI propio, o sea un PSI
al que se proporcione acceso por Jazztel. De conformidad con todo lo actuado cabe
concluir que Jazztel ha incurrido en una infracción administrativa
de carácter muy grave tipificada en el artículo 79.15
de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones consistente
en el incumplimiento del segundo apartado del Resuelve de la Resolución
de esta Comisión de 30 de marzo de 2000, al no haber procedido,
tras la notificación de la Resolución de 30 de marzo de
2000 de esta Comisión a la notificación a TESAU de los
números CASI a ella asignados. TERCERO. Culpabilidad de Jazztel
en la comisión de la infracción y ausencia de eximentes
de responsabilidad.
Una vez acreditada la existencia de
una infracción creada y tipificada por la Ley, el ejercicio efectivo
de la potestad sancionadora precisa de un sujeto pasivo al que se impute
su comisión. La realización de un hecho antijurídico
debidamente tipificado ha de ser atribuida a un sujeto culpable. La STS de 12 de diciembre de 1995 reconoce
la aplicabilidad del principio de culpabilidad al ámbito del
procedimiento administrativo sancionador: "La Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, en línea con la del Tribunal Constitucional, ha
establecido que la potestad sancionadora de la Administración,
en tanto que manifestación del "ius puniendi" del
Estado, se rige por los principios del Derecho penal, siendo principio
estructural básico el de culpabilidad, incompatible con un
régimen de culpabilidad objetiva, sin culpa, encontrándose
esta exigencia expresamente determinada en el artículo 130.1
LRJPAC ...". De conformidad con esta doctrina jurisprudencial
el legislador español ha recogido el principio de culpabilidad
al regular la potestad sancionadora de la Administración. Así,
el art. 130.1 LRJPAC establece: "Sólo podrán
ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa
las personas físicas y jurídicas que resulten responsables
de los mismos aun a título de simple inobservancia." De este modo, para la imposición
de una sanción por la Administración se exige que el sancionado
sea culpable de los actos sancionados; es decir, que le sea imputable
la autoría de la infracción, aún a título
de simple inobservancia, tal y como establece el artículo 130,1
de la LRJPAC. En este sentido se expresa la STSJ Andalucía/Granada
28 noviembre 1994 (RJCA 1995/678): "Asimismo se alega la inexistencia
de culpabilidad a título de dolo o culpa. Pero es evidente
que el incumplimiento por la Empresa de medidas de obligada observancia
constituye al menos una negligencia y, como tal, debe ser calificada
de conducta culposa." (F.D. 5) En todo caso, el elemento subjetivo
que la culpabilidad supone se refiere a la acción en que la infracción
consiste y no a la vulneración de la norma, tal y como ha declarado
reiteradamente la Jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 enero 1991 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 1991/477)
en su Fundamento de derecho 4 enuncia claramente la conceptuación
del principio de culpabilidad: "Por último en cuanto
a la alegada ausencia de intencionalidad de incumplir las disposiciones
legales, referidas en la resolución sancionadora, y a la
necesidad del dolo o culpa como elemento de la infracción
administrativa, debe señalarse, que, sin negar este elemento,
no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban entenderse como
acto de voluntad directamente referido a la vulneración de
la norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse
dicha voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta
y el resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del
tipo de falta. No es que se quiera vulnerar
la norma, sino que se quiera realizar el acto que la norma prohibe." Este elemento de la culpabilidad concurre
en la actuación que ha llevado cabo Jazztel y que se ha calificado
como constitutiva de infracción muy grave: Partiendo de la citada doctrina
jurisprudencial, según la cual, demostrada por la Administración
la voluntariedad del sancionado en la realización de la infracción
queda satisfecho el principio de culpabilidad y, del tenor de los hechos
probados y del relato de los antecedentes de hecho, se aprecia la existencia
de voluntad en Jazztel de no comunicar los números CASI a TESAU,
aún a título de mera negligencia. Así lo reconoce
la propia operadora en los diversos escritos enviados a esta Comisión: Así, en el escrito de alegaciones
de 21 de septiembre, recibido en el Registro de esta Comisión
el 25 del mismo mes y año (documento núm.16), Jazztel
manifestó que el 2 de junio de 2000 se produjo una comunicación
previa a TESAU de numeración correspondiente a los accesos CASI
de Jazztel, que con posterioridad Jazztel había comprobado que
no estaba completa; asimismo declaró que la asignación
de numeración correspondiente a los CASIs es extremadamente dinámica
y que no se había procedido con la suficiente diligencia por
parte de Jazztel. Por otro lado, en su escrito de
25 de septiembre de 2000, recibido en esta Comisión el 27 del
mismo mes y año (documento núm.22), Jazztel reiteró
que con fecha 2 de junio de 2000 envió una comunicación
de numeración CASI a TESAU y que posteriormente comprobó
que dicha numeración no estaba completa. Por último, manifiestó
que no había tenido en ningún momento intención
de incumplir la Resolución de la CMT de 30 de marzo de 2000 y
que la situación que se había creado había sido
fruto de una desafortunada coincidencia de malentendidos y de falta
de comprobación suficiente, declarando que "lamentamos
profundamente la situación creada y pretendemos que no se vuelva
a repetir en ningún caso". Del relato de los hechos probados
resulta la imputabilidad de la autoría de la infracción
a Jazztel pues ha quedado acreditada su responsabilidad, aún
a título de mera negligencia de no comunicar a TESAU los números
a ella asignados correspondientes a numeración CASI. En este punto ha de aludirse a la
alegación de Jazztel contenida en su escrito presentado a esta
Comisión, tras la notificación de la propuesta de resolución
formulada por el Instructor del procedimiento sancionador. En dicha
alegación, la operadora consideraba inapropiado que la propuesta
de Resolución hiciera referencia a su intención, aún
a título de mera negligencia, de no comunicar a TESAU los números
CASI y que su intención, en todo momento, fue la de cumplir la
Resolución de 30 de marzo de 2000. Ante dicha alegación,
han de hacerse las siguientes precisiones: A lo largo de toda la propuesta
de resolución se hacía referencia a la responsabilidad
de Jazztel en el incumplimiento de la resolución dictada por
esta Comisión a título de negligencia. Por ello, la frase
"intención, aún a título de mera negligencia"
no debe ser interpretada como equivalente a dolo, a intencionalidad
en el incumplimiento de la resolución, sino como equivalente
a responsabilidad o culpabilidad del infractor. Esta responsabilidad
a título de negligencia es el fundamento de la imposición
de la sanción y ha sido reconocida por la propia Jazztel. Concurre, por tanto, el requisito de
culpabilidad en la actuación llevada a cabo por Jazztel, pues,
aún cuando no parece acreditada la intención de vulnerar
la norma, si ha existido una negligencia en la realización de
la infracción típica, ya que, como la propia operadora
reconoce expresamente, no actuó con la debida diligencia en el
cumplimiento de su obligación de notificar los números
CASI a TESAU. Por todo cuanto antecede cabe concluir
que Jazztel es responsable directa de la infracción a la que
se refiere el fundamento de derecho anterior. b) Inexistencia de causas eximentes
de la responsabilidad. En cuanto a la concurrencia en el
presente caso de causas eximentes de la responsabilidad, conviene traer
a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, de 4 octubre de 1998 (RJCA 1998/3874) que concluye
que, atribuida una conducta infractora a un sujeto, concurre la culpabilidad
salvo aparición de circunstancias eximentes: "... El elemento de la culpabilidad...
presupone que la acción u omisión enjuiciada ha de ser
imputable a su autor por malicia, o imprudencia, negligencia o ignorancia
inexcusable (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 1990). Ahora
bien presupuesto el fundamento de la culpabilidad es la imputabilidad
que ha sido definida por Luzón Domingo como la "posibilidad
abstracta y potencial de que al hombre le sean atribuibles conductas
que puede realizar, como a su causa eficiente, consciente y libre".
Pero este presupuesto de la culpabilidad no se formula de forma positiva
sino que ha de deducirse de la no concurrencia de alguna de las causas
que lo excluyen." Tales circunstancias eximentes, reguladas
en el actual Código Penal (cuyos principios son de aplicación,
tal y como ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, al procedimiento
administrativo sancionador), no concurren en el supuesto que nos ocupa,
pues o bien se refieren a circunstancias subjetivas que sólo
pueden concurrir en las personas físicas y no en las jurídicas,
o bien se refieren a la intervención de un tercero o a la existencia
de un acontecimiento de fuerza mayor. Nada de esto resulta del expediente
ni de los hechos probados pues la actuación llevada a cabo por
Jazztel, esto es, la no comunicación de los números CASI
a TESAU desde la notificación de la Resolución de 30 de
marzo de 2000 hasta el 21 de septiembre, únicamente se ha debido
a la negligencia de la operadora, tal y como ella misma ha reconocido
en los escritos enviados a esta Comisión. En consecuencia, no cabe aplicar al
presente supuesto, ninguna causa eximente de responsabilidad. CUARTO. Circunstancias modificativas
de la responsabilidad infractora.
No se aprecia en el caso presente
circunstancia agravante alguna, de acuerdo con los criterios de graduación
contenidos tanto en el artículo 82 de la Ley 11/1998, de 24
de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), como
en el artículo 131.3 de la LRJPAC,
Como circunstancias atenuantes modificativas
de la responsabilidad de la entidad infractora deben ser tenidas en
cuenta las siguientes: b.1 La inexistencia de otras infracciones
cuya sanción corresponde a esta Comisión cometidas anteriormente
por Jazztel (Art. 82. Ley 11/1988). El presente es el primer procedimiento
sancionador que se incoa por la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones a la citada entidad. b.2 La escasa repercusión social
de la infracción (Art. 82 Ley 11/98). La infracción
cometida por Jazztel, se ha producido en un corto período de
tiempo y ha tenido escasa transcendencia en la opinión pública. b.3 La poca importancia del daño
causado (Art. 82 Ley 11/98). Teniendo en cuenta la facturación
del mercado de los servicios telefónicos utilizados en el servicio
de acceso a internet y el corto periodo de tiempo en el que la operadora
ha cometido la infracción, los perjuicios económicos
causados estimados deben ser considerados de escasa importancia; todo
ello sin perjuicio de los daños causados a los usuarios que
intentaron acceder a los bonos de descuento Bononet. b.4 La intención de Jazztel
de dar cumplimiento a la Resolución de 30 de marzo de 2000
(Art. 131.3. a) de la LRJPAC). De acuerdo con lo señalado en
los hechos probados, la segunda notificación de numeración
CASI realizada por Jazztel el 21 de septiembre de 2000 (la cual incluye
los números objeto de denuncia), así como las declaraciones
contenidas en los escritos remitidos a esta Comisión ponen
de manifiesto la intención de Jazztel de dar cumplimiento a
la Resolución de 30 de marzo de 2000, pudiendo ser entendida
como una circunstancia atenuante de su responsabilidad. De acuerdo con la Jurisprudencia mencionada
en el fundamento de derecho anterior, la intención de realizar
la acción en que la infracción consiste, está
vinculada al elemento subjetivo de la culpabilidad, mientras que la
intención o voluntad consciente de vulnerar la norma ha de
ser tenida en cuenta como circunstancia modificativa de la responsabilidad
y así se contempla en el art. 131.3 de la LRJPAC: "En la determinación
normativa del régimen sancionador, así como en la imposición
de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá
guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infracción y la sanción aplicada, considerándose
especialmente los siguientes criterios para la graduación de
la sanción a aplicar:
(...)" En el caso presente, existen indicios
que hacen suponer la existencia de voluntad en Jazztel de cumplir la
Resolución de 30 de marzo de 2000, por lo que habría de
calificarse cono una circunstancia atenuante de la responsabilidad. b.5 La inexistencia de beneficio alguno
para Jazztel. La no comunicación de la numeración CASI
a TESAU por la operadora Jazztel, supone la no aplicación de
los descuentos Bononet por TESAU a los afectados, pero en ningún
caso supone un beneficio adicional a Jazztel, pues los precios por terminación
de llamadas que recibe de TESAU permanecen inalterados. QUINTO. Sanción aplicable
a la infracción De conformidad con lo establecido en
el artículo 82.1.A) de la LGTel, las sanciones que pueden ser
impuestas por la mencionada infracción son las siguientes: Multa por importe no inferior al
tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido
como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción;
o, en caso de que no resulte posible aplicar este criterio o de su aplicación
resultare una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación
se indican, esta última constituirá el límite del
importe de la sanción pecuniaria. A estos efectos, se considerarán
las siguientes cantidades; el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales
obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio o,
en caso de inexistencia de éstos, en el ejercicio actual; el
5 por 100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la
infracción, o 100.000.000 de pesetas (601.012,10 euros). El artículo 131.2 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante LRJPAC), prevé que el establecimiento
de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión
de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. En aplicación de los anteriores
criterios de graduación de las sanciones y de las actuaciones
habidas en el presente procedimiento, los límites de la sanción
que puede ser impuesta a Jazztel por la comisión de la infracción
objeto del presente procedimiento son los siguientes: La cuantía de la sanción
máxima es 100.000.000 de pesetas (601.012.10 euros), pues es
la mayor de las tres cantidades a las que se refiere el artículo
82.1.A) de la LGTel, ya que, por un lado resulta imposible determinar
el 5 por 100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en
la infracción, al tratarse de una infracción por omisión,
y, por otro, el 1 por 100 de los ingresos brutos obtenidos por Jazztel
en el ejercicio de 1999, es 38.965.210 de pesetas (234.185,628 euros),
teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que Jazztel ha obtenido
en 1999 unos ingresos brutos de 389.652.100 de pesetas. La cuantía de la sanción
mínima es la que resulta de cuantificar el beneficio que haya
podido obtener la entidad infractora por la comisión de la infracción.
Tal y como se ha señalado en el fundamento de derecho anterior,
Jazztel no ha obtenido beneficio alguno por la comisión de la
infracción, por lo que la cuantía de la sanción
mínima es de 1 peseta. En todo caso, ha de tenerse en cuenta
la concurrencia de las circunstancias atenuantes mencionadas en el fundamento
de derecho anterior, por lo que la cuantía de la sanción
habría de realizarse de conformidad con la regla establecida
en el artículo 66.4ª del Código Penal. El citado precepto
determina que cuando sean dos o más circunstancias atenuantes
o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo
en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión
que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas
circunstancias (sobre la aplicación del citado precepto del Código
Penal a los procedimientos administrativos sancionadores, vid. Sentencias
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de
11 de febrero de 1987 RJ1987/537 y de 26 de julio de 1996 RJ1996/6401).
No obstante, habida cuenta, que, en
el caso presente, no existe pena inferior en uno o dos grados a la señalada
por la Ley, no es posible la aplicación de lo establecido en
el artículo 66.4º del Código Penal. Por tanto, atendiendo al principio
de proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la
Administración y a los criterios de graduación establecidos
en el artículo 131.3 de la LRJPAC y 82 de la Ley 11/1998, y teniendo en cuenta que concurren cinco
circunstancias atenuantes, se estima que procede imponer una sanción
de 25.000.000 de pesetas (150.253,026 euros). En relación a la alegación
de Jazztel, contenida en su escrito de alegaciones a la propuesta de
resolución, sobre que la sanción propuesta "parece
absolutamente desproporcionada", proponiendo una sanción
mucho más cercana al límite mínimo (1 peseta),
de acuerdo con el principio de proporcionalidad que rige la imposición
de sanciones por parte de la Administración, ha de señalarse
lo siguiente: La sanción propuesta ha tenido
en cuenta, en todo caso, el principio de proporcionalidad al que alude
Jazztel en su escrito. Así, la Comisión, como
Administración sancionadora tiene la facultad discrecional de,
sin rebasar el límite máximo que el Ordenamiento Jurídico
le señala, imponer la sanción que estime adecuada. No
obstante, el juego de la proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta
las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean la infracción,
logrando un equilibrio entre la discrecionalidad de la Administración
y el correcto ejercicio de la potestad sancionadora. Por ello, a la hora de valorar la
sanción aplicable al caso presente, se han tenido en cuenta todas
las circunstancias modificativas de la responsabilidad de Jazztel, esto
es, las cinco circunstancias atenuantes, pero sin olvidar que la infracción
cometida por Jazztel es una infraccción muy grave de acuerdo
con lo establecido en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de
24 de abril, General de Telecomunicaciones. Así, siendo el límite
máximo de la sanción, 100.000.000 de pesetas, y el límite
mínimo, 1 peseta, se ha considerado que, de acuerdo con el citado
principio de proporcionalidad, 25.000.000 había de ser considerada
una sanción adecuada a la infracción cometida. Vistos los antecedentes de hecho, hechos
probados y fundamentos de derecho y, vistas, asimismo, la Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la Ley 12/1997, de 24
de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la
Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto y demás normas de aplicación, el Consejo de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de la
competencia que tiene atribuidas, RESUELVE PRIMERO. Que se declare responsable
directa a Jazztel, S.A. de la comisión de una infracción
muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento
del apartado segundo de la Resolución de esta Comisión
de 30 de marzo de 2000, relativo a la obligación de los operadores
LINCE, RETEVISIÓN, AIRTEL y JAZZTEL de suministrar los números
que correspondan a un acceso CASI a TELEFÓNICA, S.A.U. SEGUNDO. Que se imponga a Jazztel,
S.A. una sanción por importe de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS
(25.000.000 de pesetas) (150.253,026 euros). El pago de la sanción se efectuará
en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), a través del recibo
de ingreso que se adjunta. Una vez efectuado el ingreso, se remitirá
un ejemplar del recibo de ingreso a esta Comisión para su archivo.
El plazo para realizar el pago en período voluntario es el establecido
en el artículo 20.2 (apartados "a" y "b")
del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto
1684/1990, de 20 de diciembre, por tanto si la notificación de
la presente Resolución se realiza entre los día 1 y 15
del mes, el período de pago voluntario abarcará desde
el día siguiente a su notificación hasta el día
5 del mes siguiente o el inmediato hábil posterior; en el caso
de que la notificación se realice entre los días 16 y
último del mes, el período de pago voluntario abarcará
desde el día siguiente al de la notificación hasta el
día 20 del mes siguiente o el inmediato hábil posterior.
En el supuesto de no efectuar el ingreso en el plazo concedido se procederá
a su exacción por vía de apremio, salvo que se interponga
el correspondiente recurso. El presente certificado se expide al
amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril
de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad
a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta
Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su
notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de
las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado
5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin
perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58
de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |