D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 6 de julio de 2000, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por
el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERÍODO
DE INFORMACIÓN PREVIA A LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
CONTRA LA ENTIDAD "BT TELECOMUNICACIONES, S.A." Y SE ACUERDA NO
INICIAR EL MISMO. En
relación con la denuncia presentada por "SWIFTCOM, S.L."
sobre la supuesta comisión de una infracción administrativa
por incumplimiento de la Circular de esta Comisión 1/1999 por parte
de la entidad "BT Telecomunicaciones, S.A., Sociedad Unipersonal",
el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha
adoptado, en su sesión núm. 25/00 del día de la fecha,
la siguiente Resolución: Resolución
de 6 de julio de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/2501. HECHOS PRIMERO.- Mediante
fax de 5 de abril de 2000 (con entrada en esta Comisión el día
6 del citado mes), la entidad "SWIFTCOM, S.L." denunció ante
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la existencia de
un posible caso de preasignación de operador sin autorización
del abonado, y que habría sido realizada por "BT Telecomunicaciones,
S.A." (en adelante BT). A
dicho fax la denunciante acompañaba otro fax remitido por ella a BT
(de fecha 3 de abril de 2000, según se desprende de su contenido: "...,les
emplazamos para que, antes de las 12:00 horas de mañana, día
4 de abril..."). En
el fax enviado en su día a BT, la entidad denunciante manifestaba lo
siguiente:
SEGUNDO.-
Con fecha 27 de abril de 2000 se comunicó a BT la apertura de período
de información previa con el fin de conocer las circunstancias relativas
a los hechos aducidos en el escrito de denuncia presentado por "SWIFTCOM,
S.L." y decidir sobre la conveniencia o no de iniciar un procedimiento
sancionador contra esa entidad. Asimismo, se les comunicaba que disponían
de un plazo de 10 días hábiles a partir del siguiente a la recepción
de la comunicación para realizar las alegaciones y aportar los documentos
que tuvieran por conveniente. TERCERO.- Con
igual fecha se requirió a "Telefónica de España,
S.A.U." para que en el plazo de 10 días hábiles remitiera
a esta Comisión copia de la documentación que obrara en sus
dependencias relativa al procedimiento de selección a favor de BT,
en relación a los números de teléfono mencionados en
la denuncia. CUARTO.-
El día 12 de mayo de 2000 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión
un escrito de Telefónica de España, S.A.U por el que se cumplimenta
el requerimiento antes mencionado. En dicho escrito se contiene información
sobre los números 91-625.01.63 y 91-650.47.96, relativa a su habilitación
a favor de BT y a la posterior inhabilitación. En cuanto al número
91-625.01.64, se reconoce que la solicitud de preasignación remitida
por BT fue rechazada por el carácter incompleto y erróneo de
los datos que en ella figuraban. A lo ya mencionado, añaden las siguientes
consideraciones:
Además,
Telefónica de España solicita que se le reconozca el carácter
de interesada a fin de que las actuaciones que se generen en el procedimiento
se entiendan con ella. Al
mencionado escrito acompaña copia de la solicitud de inhabilitación
formulada por "SWIFTCOM, S.L." en relación a los tres números
de teléfono aludidos, de fecha 6 de abril de 2000 QUINTO.-
El 12 de mayo de 2000 tuvo entrada en esta Comisión el escrito de BT
mediante el que, en síntesis, realiza las siguientes alegaciones:
Al
escrito de alegaciones, se acompaña:
SEXTO.-
Con fecha 31 de mayo de 2000, se remitió escrito a la entidad
denunciante para que remitiera a esta Comisión la siguiente información: Que
confirmara si el fax presentado por BT en su escrito de alegaciones había
sido remitido a la citada entidad por el representante legal de SWIFTCOM,
S.L. y fecha en la que, en su caso, se remitió el citado fax. Mediante
escrito de fecha 22 de junio de 2000 SWIFTCOM, S.L. ha contestado el requerimiento
de información confirmando que el citado fax fue enviado el día
2 de diciembre de 1999 a BT Telecomunicaciones, S.A.U por el representante
legal de de Swiftcom, S.L. A
los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS
DE DERECHO A. Fundamentos
jurídicos procedimentales. Primero.- Calificación
del escrito. El
escrito presentado por fax ante esta Comisión el día 6 de abril
de 2000 constituye una denuncia, en cuya virtud se ponen en conocimiento de
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados hechos
que pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas
en el artículo 79.14 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de
Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de una Circular dictada
por esta Comisión.
El artículo 11 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de
la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto,
y aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión,
conforme a lo dispuesto por la Disposición Transitoria Undécima
de la Ley General de Telecomunicaciones, determina que: "1. Los
procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por
acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como
consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos
o denuncia. A
efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...) d) Denuncia:
El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación
legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia
de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa". En
el escrito presentado ante esta Comisión se alude a un caso presunto
de preasignación realizada por BT Telecomunicaciones sin el consentimiento
del abonado, lo que podría suponer el incumplimiento de apartado noveno
de la Circular 1/1999 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
De acuerdo con esto y con el precepto transcrito ha de calificarse tal escrito
como denuncia a fin de examinar, con consideración de las alegaciones
y documentos aportados durante el trámite de información previa,
si procede, iniciar el correspondiente expediente sancionador. Segundo.- Competencia
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Para
determinar si es competente esta Comisión para resolver acerca de las
cuestiones planteadas por el escrito de denuncia, ha de analizarse si la conducta
descrita en el escrito de denuncia se puede considerar como una conducta sancionable
por esta Comisión. Por
Resolución de 4 de noviembre de 1999, la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones, en ejercicio de la potestad normativa que le reconoce
el art. 1.Dos.2 f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, aprobó la Circular 1/1999, sobre implantación
de la preasignación de operador por los operadores dominantes en el
Mercado de Redes Públicas de Telecomunicación Fijas, en cuyo
apartado primero se señala: "La
presente circular tiene por objeto dar instrucciones para la implantación
de los mecanismos de preasignación de operador en las líneas
de abonado conectadas a centrales telefónicas, para los servicios
telefónicos de larga distancia y para los de telefonía móvil
automática y los de comunicaciones de móviles, a fin de
resolver las cuestiones de relevancia en relación con dicha facilidad
que pudieran dificultar su establecimiento en las fechas legalmente previstas." Por
otra parte, el apartado noveno de la Circular establece: "Los
operadores no podrán iniciar el proceso de preasignación
a un abonado, sin consentimiento escrito de éste último." Por
lo tanto, la existencia o no de la supuesta infracción de la normativa
de preasignación de operador que es objeto de la denuncia ha de analizarse
tomando como referencia el marco regulado por la Circular 1/1999. Por
su parte, la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones declara
en el art. 79.14: "Se
consideran infracciones muy graves: El
incumplimiento de las instrucciones dictadas por la Comisión del
Mercado de Telecomunicaciones, en el ámbito de sus competencias,
sobre salvaguardia de la libre competencia en el mercado." En
lo relativo a la competencia para sancionar esta infracción, la Ley
12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones,
dispone en el art. 1.Dos.2 l): "Para
el cumplimiento de este objeto –salvaguardar las condiciones de competencia
efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales,
telemáticos e interactivos-, la Comisión ejercerá
las siguientes funciones: El
ejercicio de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las instrucciones
dictadas para salvaguardar la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones
y de los acuerdos y resoluciones que adopte en ejecución de las
funciones públicas que se le atribuyen; así, como por el
incumplimiento de los requerimientos de información formulados
por la Comisión en el desarrollo de sus funciones." De
acuerdo con todo esto, esta Comisión se considera competente para conocer
sobre la supuesta infracción que se denuncia.
Primero.-
Valoración de las actuaciones realizadas en el período de
información previa Examinadas
las actuaciones habidas, los escritos presentados y los documentos adjuntos
a los mismos, se realiza la siguiente valoración de los mismos:
Segundo.- Análisis
de la supuesta infracción denunciada. En
el fax remitido a esta Comisión por la entidad "SWIFTCOM, S.L.",
se denuncia un caso de preasignación de operador, realizada por BT
Telecomunicaciones, sin la autorización del abonado titular de los
números objeto de la preasignación. Se trataría de un
supuesto de la práctica que es conocida con el nombre de "slamming"
consistente en realizar tramitaciones de preasignación de operador
sin el consentimiento de los abonados, y que la Circular 1/1999 prohibe expresamente
cuando establece en su apartado noveno: "Los
operadores no podrán iniciar el proceso de preasignación
a un abonado, sin consentimiento escrito de este último." Este
precepto trae causa de lo dispuesto en el Reglamento de interconexión,
aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que dispone en el art.
19.3: "El
cambio de operador por preselección será coordinado por
el operador beneficiario del mismo. Previa solicitud escrita del abonado
a dicho operador, éste informará de la misma al operador
preseleccionado con anterioridad, comunicándole la fecha de efectividad
de tal preselección. El cambio se realizará en un plazo
inferior a cinco días, contados desde la recepción de la
comunicación." De
lo anterior se deduce que para que se produzca el hecho tipificado y tenga
lugar la infracción del apartado transcrito de la Circular se necesita,
por tanto, que concurran dos elementos fácticos: el inicio de un proceso
de preasignación y la falta de consentimiento escrito del abonado a
preasignar. En
cuanto al primero de estos elementos, ha quedado acreditado que BT Telecomunicaciones
inició un proceso de preasignación a su favor. Ahora bien, en
lo que concierne al elemento volitivo que necesariamente debe acompañar
a toda actuación infractora, debe descartarse cualquier intención
de esta entidad en preasignarse al abonado "SWIFTCOM, S.L." una
vez que recibe su comunicación cancelatoria del contrato; cancelación
a la que BT procede, de tal forma que cuando se ejecuta la preasignación
la misma no llega a ser efectiva. En
cuanto al "consentimiento escrito" del abonado, hay que entender
que éste existe, a la vista del documento aportado BT en el anexo 1
a su escrito de alegaciones cuya veracidad ha sido corroborada por la propia
entidad denunciante. Ha quedado acreditado que el representante de "SWIFTCOM,
S.L." firmó una solicitud de preasignación a favor de BT,
que fue remitida por medio de fax a la entidad beneficiaria de la preasignación. Al
respecto de este medio de remisión del escrito, cumple señalar
la existencia de jurisprudencia que acepta la validez del consentimiento que
se manifieste a través de fax. Así, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de julio de 1996 (RJ 1996/6079) dice: "El medio técnico
utilizado, es decir la comunicación por fax, no resulta para nada impeditiva
a efectos de llevar a cabo actos de contratación". Se analiza
en esta Sentencia un caso (sobre contrato de transacción) que presenta
ciertos paralelismos con el recogido en el escrito de denuncia, en el sentido
de que, no obstante la transmisión del fax, uno de los contratantes
(en este caso, BT) exige la entrega de los documentos originales firmados;
al respecto de lo cual se declara: "...En
la parte final dicho documento debajo de la firma que lo autoriza, presenta
una nota también a mano y en tinta que dice "Se hará
firme con los documentos originales firmados".(...) El
discurso casacional conduce al análisis de si ha de entenderse
o no que la recurrida Pioneer Concrete Hispania resultó obligada
por la remitida a medio de fax, ya que expresamente la aceptó y
han de ser consideradas como meras incidencias las notas manuscritas que
aparecen en el documento.(...) En
el caso de autos la transacción discutida conforma contrato debidamente
perfeccionado, válido y vinculante, a tenor del artículo
1258 del Código Civil, pues medió compromiso escrito que
firmaron los litigantes interesados para desistir de la apelación
pendiente y la falta de firma en dicho documento –cuya validez no se ha
impugnado-, por parte de Pioneer Concrete se suplió y completó
con la aceptación firmada del fax remitido, expresiva de la prestación
de su consentimiento, constituyéndose de esta manera relación
contractual unitaria y sucesiva en el tiempo respecto a los efectos convenidos. (...)Lo
que se deja expuesto no lo desvirtúa las notas que figuran en el
fax de aceptación, pues las mismas no condicionan la eficacia del
contrato y hasta están fuera del mismo, al figurar debajo de la
firma que lo autoriza." A
mayor abundamiento, en relación al contrato de seguro, para el que
se exige que el consentimiento se manifieste por escrito (art. 5 de la Ley
50/80, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro), hay que señalar que
también la jurisprudencia ha estimado la existencia de dicho consentimiento
cuando el documento se remite mediante fax (STS 8 octubre 1999, RJ 1999/7317). Cumple
señalar que también el legislador, a propósito de las
solicitudes que los interesados dirigen a la Administración, acepta
que el consentimiento escrito se manifieste por medio de fax. Así resulta
de aplicar el apartado 2 del art. 45 de la Ley de Régimen jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (Ley 30/92, de 26 de noviembre), sobre incorporación
de medios técnicos, a los supuestos de solicitudes de iniciación
que presenten los interesados (escrito en el que se exige figure firma de
los mismos, según el art. 70 de la misma Ley). El mencionado art. 45.2
de la Ley de Procedimiento dice: "Cuando
sea compatible con los medios técnicos de que dispongan las Administraciones
Públicas, los ciudadanos podrán relacionarse con ellas para
ejercer sus derechos a través de técnicas y medios electrónicos,
informáticos o telemáticos con respeto de las garantías
y requisitos previstos en cada procedimiento." De
los antecedentes de hecho expuestos, resulta también acreditado que
este consentimiento manifestado en el documento que se remite por medio de
fax, es revocado en igual forma: escrito remitido por medio de fax (que se
recibe por BT el 2 de febrero). De las actuaciones habidas en el período
de información previa resulta que esta revocación es posterior
al envío que BT realizó a Telefónica de España
de la solicitud de habilitación a su favor. En cualquier caso, este
cambio de voluntad del abonado a preasignar fue respetado por BT que procedió
a la cancelación del contrato, no prestándose el servicio que
se había acordado previamente. Vistos
los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVE Único.-
Archivar la denuncia formulada por "SWIFCOM, S.L." contra
"BT, Telecomunicaciones, S.A." por presunto incumplimiento de la
Circular 1/1999 de esta Comisión, por no concurrir hechos o circunstancias
que justifiquen la apertura de un procedimiento sancionador contra la entidad
denunciada. El
presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo
27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la
Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con
anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo,
se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere
el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá
interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición
ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997,
de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición
adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes