D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión nº 24/00 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 29 de junio de 2000, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO

Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN RELATIVA A LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN PRESENTADA POR LA ENTIDAD MX 1955, S.L., DON RAMIRO RAMIREZ BLANCO, Y DÑA. ASTRIZ ESPINO SASTRE CONTRA TELEFÓNICA DATA ESPAÑA, S.A., TELEFONICA SERVICIOS Y CONTENIDOS POR RED, S.A. Y TELEFÓNICA, ESPAÑA, S.A. CON RELACIÓN A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ACCESO A INTERNET.


ANTECEDENTES

PRIMERO.- Mediante escrito de 12 de abril de 2000, tuvo entrada en esta Comisión solicitud presentado por la entidad "MX 1955, S.L." (empresa dedicada a actividades de Importación-Exportación), en relación con las supuestas acciones y omisiones de las que sería responsable la entidad Telefónica Data en el ámbito del servicio que presta a este usuario. En concreto, en dicho escrito alegan los siguientes hechos:

El 3 de mayo de 2000 tuvo entrada en esta Comisión escrito de fecha 28 de abril del corriente presentado por MX 1955, S.L. en relación con el asunto de referencia, por el que se expone que el servicio de acceso a Internet mediante ADSL continúa sin reparación, y que no se ha ofrecido solución alternativa al problema.

Se alega, de nuevo, que tales hechos están causando "graves perjuicios económicos" a la Empresa, y, por ello, se solicita a la Comisión que "dé una solución lo más inmediata posible y que tome las medidas oportunas con quien sea conveniente".

SEGUNDO.- Con fecha de 12 de junio de 2000, tuvo entrada en esta Comisión un escrito presentada por Doña Astrid Espino Sastre, en el que se pone en conocimiento de la Comisión el retraso en la puesta en marcha del servicio de acceso a Internet a través de las tecnologías de ADSL contratado y del que sería responsable la entidad Telefónica Data España. Asimismo, se pone de manifiesto en dicho escrito la falta de respuesta de la mencionada entidad ante los constantes avisos efectuados por la denunciante.

TERCERO.- Con fecha de 30 de mayo de 2000 tuvo entrada en esta Comisión un escrito presentado por Don Ramiro Ramirez Blanco en el que se pone de manifiesto ante esta Comisión, que el 12 de mayo del corriente, su empresa empezó a tener problemas de desconexión con la línea ADSL, servicio que fue contratado dos meses atrás funcionando bien. No obstante, según el denunciante, el 14 de mayo la desconexión fue total y así sigue hasta la fecha. Ante la falta de respuesta a los continuos avisos a Teleline y Telefonica Data, se solicita, entre otras cosas, que se imponga una multa de mil millones de peseta.

CUARTO- Examinados los escritos presentados y los documentos adjuntos se ha de poner de relieve las siguientes circunstancias:

- Telefónica Data de España, S.A., figura en los Registros cuya llevanza corresponde a esta Comisión como titular de una autorización individual tipo C, como consecuencia del Acuerdo de esta Comisión de 28 de enero de 1999 por el que se resolvió transformar la concesión administrativa MD95/D12, para la prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de "Suministro de conmutación de datos por paquetes y circuitos", otorgada a la entidad "Telefónica Transmisión de Datos, S.A.", en una Autorización General Tipo C.

Ha de hacerse constar, igualmente, que por Acuerdo de 13 de mayo de 1999, esta Comisión decidió la inscripción, en el Registro Especial de Titulares de Autorizaciones Generales, del cambio de denominación social de la entidad TELEFÓNICA TRANSMISIÓN DE DATOS, S.A., por el de TELEFÓNICA DATA ESPAÑA,S.A. que actualmente ostenta.

Dicha Autorización General Tipo C fue ampliada por Acuerdo del Consejo de esta Comisión de 27 de enero de 2000 para incluir los servicios de "Acceso para usuarios a la Red Internet, Correo Electrónico, Acceso a Bases de Datos, Albergamiento Telemático (Outsourcing) y Servicio de Noticias (News)", englobados todos ellos bajo la denominación de "Proveedor de Acceso a Internet", "Fax bajo demanda" e "Intercambio Electrónico de Datos".

- Telefónica Servicios y Contenidos por Red, S.A. (Teleline) figura, asimismo, en los Registros cuya llevanza corresponde a esta Comisión como titular de una Autorización General tipo C, como resultado del acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 25 de febrero de 1999. Dicha autorización incluye la prestación de servicios de acceso a Internet y mensajeria electrónica.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- IDENTIFICACIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES OBJETO DE LAS RECLAMACIONES

Los servicios de telecomunicación objeto de las reclamaciones consisten, básicamente, en i) un servicio de transmisión de datos, sujeto a autorización general de tipo C, que permite conexión permanente a Internet mediante la utilización de las tecnologías de la Línea de Abonado Digital Asimétrica (ADSL), y ii) un servicio de acceso a Internet (y otros complementarios), prestados, asimismo, bajo la autorización de tipo C de la que es titular, respectivamente, tanto Telefónica Data como como Telefónica Servicios y Contenidos por Red. En el caso de Telefónica Data, dicho servicio se engloba con otras prestaciones de presencia en Internet (albergamiento telemático) y correo electrónico -también encuadradas en su Autorización General Tipo C-, bajo la denominación comercial de "Infonegocio ADSL".

En usuario.

En concreto, Telefónica Data España y Telefónica Servicios y Contenidos por Red parecen haber contratado, en los casos que nos ocupan, con Telefónica de España, S.A.U. el servicio de acceso indirecto al bucle de abonado mediante tecnologías ADSL conforme a lo previsto en las Ordenes Ministeriales de 26 de marzo de 1999. Estas normas establecen, conforme a lo previsto en el art. 9.4 del Reglamento de Interconexión, Acceso y Numeración, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, las condiciones técnicas en que los operadores de redes telefónicas públicas fijas que tengan la condición de dominantes (y por tanto, la compañía últimamente citada) han de prestar el servicio a los operadores habilitados para la prestación del servicio de transmisión de datos y, por tanto, regulan las relaciones entre el operador del servicio telefónico y el proveedor del servicio de transmisión de datos.

Asimismo, determinan los precios que los operadores autorizados deberán abonar a "Telefónica, Sociedad Anónima" por la provisión del acceso indirecto al bucle de abonado de la red pública telefónica fija, ateniéndose a las previsiones de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley General de Telecomunicaciones.

SEGUNDO.- DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO MATERIAL DE LA RECLAMACIÓN

Las quejas presentadas por los denunciantes se fundamentan en una supuesta deficiente calidad en la prestación del servicio contratado. En unos casos, éste dejó de funcionar debido a fallos en el circuito ATM, no habiéndose producido la reparación de la avería hasta la fecha, pese a los reiterados avisos a Telefónica Data en este sentido; en otros, la deficiente calidad del servicio se materializa en retrasos en la puesta en marcha del servicio, desconexiones, e igualmente, falta de respuesta a los constantes avisos de averias.

Asimismo, MX 1955 y Don Ramiro Ramirez Blanco, hacen referencia a una pretendida publicidad falsa que Telefónica ha hecho y sigue haciendo en sus campañas publicitarias garantizando el servicio de líneas y de equipos en menos de cuatro días.

Como consecuencia de lo anterior, de la falta de respuesta de la citada entidad, y de los perjuicios económicos que todo ello le ocasiona, MX 1955, S.L. solicita la intervención de la Comisión "para que Telefónica de España S.A/Telefónica Data España resuelva inmediatamente la avería".

En atención a lo anterior cabe significar que el contenido material de los escritos presentados, consisten en una solicitud de intervención dirigida a esta Comisión para que adopte las medidas que procedan a fin de que Telefónica Data y Telefónica Servicios y Contenidos por Red, cesen en la deficiente calidad en la prestación del servicio contratado, de forma que se protejan las condiciones de calidad que deben ofrecer los prestadores del servicio de transmisión de datos. Se trata, en definitiva, de una solicitud de resolución de una reclamación sobre aspectos de calidad.

Por otra parte, de la propia reclamación de MX 1955, y Don Ramiro Ramirez se infiere un supuesto caso de publicidad falsa que se pone en conocimiento de la Comisión a los efectos oportunos.

TERCERO.- COMPETENCIA DE LA COMISIÓN.

Como consecuencia del contenido material de las quejas presentas, el análisis que a continuación se realiza, se refiere, de un lado, a la competencia de esta Comisión para resolver sobre la deficiente calidad en la prestación del servicio contratado, derivada de interrupciones del servicio, retrasos en su puesta en marcha y de la falta de respuesta de los proveedores del mismo frente a los avisos de averías; y, de otro, a la competencia de esta Comisión para resolver sobre la supuesta actividad publicitaria falsa de dicha compañía.

  1. Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con la calidad en la prestación del servicio de transmisión de datos.
  2. Como ha quedado acreditado en el fundamento de hecho cuarto, Telefónica Data y Telefónica Servicios y Contenidos por Red son titulares de una Autorización General de tipo C para la prestación del servicio de transmisión de datos y acceso a Internet. El apartado 3 del artículo 10 de la Orden de Autorizaciones Generales impone a los titulares de las autorizaciones la obligación de garantizar a los usuarios los derechos que, como tales, les corresponden, de acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones y el título IV del Reglamento de obligaciones de Servicio público. El citado precepto continúa manifestando que, a estos efectos, los titulares de autorizaciones generales dispondrán de un modelo de contrato que regule las relaciones con sus clientes.

    El artículo 53 del Reglamento de obligaciones de servicio público (incluido dentro de su Título IV) establece que los "usuarios tendrán derecho al uso de los servicios de telecomunicaciones a los que se refiere el artículo anterior (los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, entre otros) en los términos que se establezcan en la normativa vigente y, en su caso, en los contratos que celebren con los operadores." Los operadores, continua el citado precepto, "respetarán los niveles de calidad que, de conformidad con este Reglamento y con la Orden de licencias individuales y autorizaciones generales, deban cumplir."

    A este respecto, se ha de señalar que el Reglamento de Obligaciones de Servicio público no establece obligaciones concretas en cuanto a la calidad de la prestación del servicio de transmisión de datos. Si bien el art. 1 de este Reglamento prevé que se puedan imponer obligaciones de servicio público a titulares de autorizaciones generales en ciertos casos, no se ha hecho uso de dicha posibilidad en el caso de ninguna Autorización General de tipo C. No se han impuesto en ninguna Autorización General obligaciones concretas de calidad en la prestación del servicio.

    Por otro lado, en desarrollo de lo previsto en el artículo 8.1 del Reglamento de Obligaciones de Servicio público, la Orden de 14 de octubre de 1999 regula las condiciones de calidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Dicha norma no contiene una previsión general relativa a todos los titulares de autorizaciones generales de tipo C para la prestación del servicio de transmisión de datos. No obstante, su Disposición Adicional Segunda se refiere a aquellos titulares de dichas autorizaciones que estén registrados como proveedores de acceso a Internet, como es el caso de Telefónica Data y Telefónica Servicios y Contenidos por la Red. Dicha previsión establece lo siguiente:

    Disposición adicional segunda. Condiciones de calidad relativas al acceso a Internet.

    1. El Ministerio de Fomento efectuará el seguimiento de la calidad del servicio que proporcionan los titulares de autorizaciones generales de tipo C registrados como proveedores de acceso a Internet, al objeto de evaluar los niveles de calidad que perciben los usuarios. En principio, el seguimiento se referirá a los parámetros relativos al tiempo de respuesta y a la velocidad que se garantiza en las comunicaciones.

    2. Los proveedores de acceso a Internet facilitarán a los usuarios una información clara y suficiente sobre los niveles de calidad del servicio que proporcionan, en particular, con respecto a los parámetros a los que se refiere el apartado anterior.

    3. Las llamadas no completadas por causas imputables al operador de la red pública telefónica fija de acceso a Internet, no serán facturadas al usuario.

    Nótese que las obligaciones que se establecen en la citada Orden ministerial son, básicamente, de tipo estadístico e informativo. No obstante, resulta relevante, en el supuesto objeto del presente procedimiento, la previsión genérica de que el Ministerio de Fomento (actualmente, Ministerio de Ciencia y Tecnología) deberá efectuar el seguimiento de la calidad del servicio que proporcionen los proveedores de acceso a Internet, seguimiento que se referirá a los parametros relativos al tiempo de respuesta y a la velocidad que se garantiza en las comunicaciones.

    Teniendo en cuenta que ni el Reglamento de Obligaciones de Servicio Público, ni la Orden de Autorizaciones Generales, ni la Orden de 14 de octubre de 1999 por la que se regulan las condiciones de calidad en la prestación de servicios de telecomunicaciones, establecen niveles concretos de calidad en relación con el servicio de transmisión de datos y de acceso a Internet, hay que concluir que los niveles de calidad a los que está obligado el operador, son los establecidos en el contrato que regulen sus relaciones con el cliente.

    No obstante, la deficiente calidad en la prestación del servicio de acceso a Internet, pudiera provenir de fallos en el circuito ATM, por lo que habrá de tenerse en cuenta en este procedimiento, las relaciones entre el proveedor del servicio de acceso a Internet y el operador de transmisión de datos, con el operador del servicio telefónico, que le provee el servicio de acceso indirecto al bucle de abonado. En el ámbito específico de la prestación del servicio de transmisión de datos sobre la base del acceso indirecto al bucle de abonado, el artículo 11 de la Orden de 26 de marzo de 1999, establece a este respecto que "Las relaciones entre los operadores dominantes y los operadores autorizados se regularán por un contrato tipo que a dichos efectos apruebe la Secretaria General de Comunicacione....Dicho contrato tipo recogerá, entre otras, las condiciones de calidad en la provisión del acceso indirecto al bucle de abonado y los supuestos de indemnización en caso de incumplimieto de dichas condiciones."

    Según lo anterior, deberá existir un contrato entre el proveedor del servicio de transmisión de datos y Telefónica de España, S. A.U, en el cual se establezcan las condiciones de calidad en la prestación del acceso indirecto al bucle de abonado y los supuestos de indeminización en caso de incumplimiento, constituyendo, por tanto, las reclamaciones sobre los niveles de calidad del citado servicio, supuestos de incumplimientos contractuales, cuya resolución compete a la jurisdicción Ordinaria.

    Sin perjuicio de todo lo anterior, y como ya se mencionó anteriormente, corresponde al Ministerio de Ciencia y Tecnología, a tenor de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden de 14 de octubre de 1999, el seguimiento de la calidad del servicio que proporcionan los proveedores de acceso a Internet.

    En consecuencia, al amparo del artículo 20 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, procede la remisión de las actuaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología, en cuanto a organo de la Administración General del Estado competente para realizar el seguimiento y vigilancia de la calidad que proporcionan los proveedores de acceso a Internet, a los efectos de la adopción de las medidas oportunas en el ámbito de dichas funciones.

  3. Competencia de esta Comisión en relación con la publicidad supuestamente falsa.

Como ha sido establecido por esta Comisión en sucesivas resoluciones, la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su artículo 1.Dos.1, así como el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (aprobado por el RD 1994/1996, de 6 de septiembre), en su artículo 4, habilitan a esta Comisión para actuar como garante de las condiciones de competencia efectiva en el sector de los servicios de telecomunicación.

Entre las diversas funciones que en su calidad de tal la CMT está llamada a desempeñar figura, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.Dos.2, letra f), la adopción de las medidas necesarias para asegurar la conformidad de la política de comercialización de los operadores de los servicios con las exigencias de la libre competencia. Las actividades publicitarias llevadas a cabo por los agentes del sector se enmarcan en la esfera de la comercialización de productos y/o servicios.

Ello no obstante, cumple señalar, como se ha reiterado en diversas ocasiones, que los comportamientos de mera deslealtad competitiva pertenecen a una esfera competencial ajena a las funciones y atribuciones de esta Comisión. El legislador ha habilitado a la Comisión para conocer y pronunciarse a título principal en relación a comportamientos que atentan contra la libre competencia, pudiendo adoptar las medidas necesarias para restablecer el juego competitivo. Las conductas desleales no vulneran per se los niveles de competencia efectiva en los mercados afectados. Sin embargo, sí que son susceptibles de constituir un falseamiento de la misma. Así, la legislación en vigor, prevé la posibilidad de que un comportamiento desleal vulnere las exigencias de la libre competencia si la conducta en cuestión rebasa el ámbito de la mera deslealtad y tiene un impacto significativo sobre el mercado, perturbando sensiblemente su normal funcionamiento.

Es la presencia de este nexo indirecto y cualificado lo que legitima la intervención de esta Comisión en materia de competencia desleal, intervención ésta que se efectuará no a título principal, como corresponde a los tribunales ordinarios, sino a título incidental, a los efectos de resolver sobre una conducta anticompetitiva provocada por un comportamiento desleal de especial relevancia.

En el caso que nos ocupa, esta Comisión estima que los hechos puestos de manifiesto por MX 1955 S.L. y Don Ramiro Ramirez Blanco no son susceptibles de distorsionar de manera sensible la libre competencia, por lo que no vienen a ocasionar menoscabo de relevancia en la posición de los otros operadores del mercado desde esta perspectiva.

El comportamiento publicitario de Telefónica Data, S.L. no rebasaría así el ámbito de la mera deslealtad, debiendo en consecuencia ser analizado por los tribunales ordinarios de la jurisdicción civil a la luz de la normativa vigente en materia de protección de los consumidores, competencia desleal y publicidad engañosa.

Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión

RESUELVE

PRIMERO.- No iniciar intervención alguna a los efectos instados por las denunciantes por falta de habilitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación a la solicitud presentada.

SEGUNDO.- Remitir las presentes acuaciones a los servicios del Ministerio de Ciencia y Tecnología, al amparo del artículo 20 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a los efectos de la adopción de las medidas oportunas en el ámbito de sus competencias.

TERCERO.- Informar a los denunciantes del derecho que le asiste a ejercer las acciones que estime oportunas ante los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

 

EL SECRETARIO,

VºBº EL PRESIDENTE

 

 

José Giménez Cervantes.

José María Vázquez Quintana.