D. José Giménez Cervantes, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 16 de marzo de 2000, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba la:
RESOLUCIÓN RELATIVA A LA RECLAMACIÓN INTERPUESTA POR LA ENTIDAD "NSI, NUEVOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L." CONTRA LAS ENTIDADES "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U" Y "TELEFÓNICA TRANSMISIÓN DE DATOS, S.A.U"
En relación con la reclamación formulada ante esta Comisión por Dña. María Jesús Redondo Cerezo y Dña. María José Paredes López, en nombre y representación de la entidad "NSI, NUEVOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L." por la que solicitan que se proceda a dictar resolución que declare la anulación de la deuda reclamada por Telefónica de España, S.A.U a la entidad reclamante y que se indemnicen los daños y perjuicio causados a la misma por Telefónica España, S.AU. y Telefónica Transmisión de Datos, S.A.U por valor de 80 millones de pesetas, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 10/00 del día de la fecha, la siguiente Resolución:
Resolución de 16 de marzo de 2000, recaída en el expediente núm. AJ 1999/1797I
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Mediante escrito de 5 de febrero de 1999, la entidad "NSI, NUEVOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L." (en adelante NSI), presentó ante la Secretaría General de Comunicaciones (en adelante SGC) un escrito que NSI calificaba como "reclamación previa a la vía judicial administrativa" en el que, tras la exposición de los motivos en los que fundamentaba su reclamación, solicitaba que se dictara resolución por la que se declarara la anulación de la deuda reclamada por Telefónica España, S.A (se refería a Telefónica de España, S.A.U), y se acordara que Telefónica España, S.A. y Telefónica Transmisión de Datos (se refería a Telefónica Transmisión de Datos, S.A.U) indemnizara a la denunciante por los daños y perjuicios ocasionados, que prudencialmente fijaba en 80 millones de pesetas.
Según el contenido del citado escrito, Telefónica reclamaba a NSI la constitución de un depósito de garantía para seguirle suministrando el servicio telefónico por una cuantía de 6.365.853 pesetas. Asimismo, le reclamaba la cantidad de 5.052.114 pesetas en concepto de deuda, amenazándole con la suspensión del servicio si no se realizaba al depósito de las citadas cantidades.
No obstante y según manifestaba NSI en el citado escrito de reclamación, no mantenía ninguna deuda con Telefónica por la prestación del servicio telefónico, sino que, en todo caso, la citada cantidad se debía referir a la facturación de un servicio de acceso a Internet e Infovía que no se había llegado a poner en funcionamiento.
Segundo.- Por Resolución de 25 de octubre de 1999, la SGC dictó resolución por la que se inhibió de resolver sobre el asunto planteado sin perjuicio del derecho de las partes a ejercer las acciones que estimaran oportunas ante esta Comisión o, en su caso, la jurisdicción correspondiente.
En la mencionada resolución se indica que la reclamación se formuló "sobre el contrato de una red IP para acceso a internet el cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Reglamento sobre la interconexión y la numeración, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, tiene la consideración de acceso especial por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 citado (sic), en relación con el artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, corresponde conocer del asunto, en el ámbito administrativo, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones".
Asimismo, la citada Resolución manifiesta lo siguiente: "En cuanto a la solicitud de un depósito de garantía, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 57 y 59 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, el caso que nos ocupa no entra dentro de los supuestos contemplados, por lo que no procedería exigirlo y así lo reconoce Telefónica al dejar sin efecto dicha pretensión, por lo que ya no cabe pronunciarse al respecto".
Tercero.- El día 17 de diciembre de 1999 se recibió en esta Comisión un escrito presentado por Dña María Jesús Redondo Cerezo y Dña. María José Paredes López, ambas Letradas del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, mediante el cual manifiestan interponer, en nombre y representación de NSI una "reclamación previa a la vía judicial administrativa" frente a "Telefónica España, S.A." y "Telefónica Transmisión de Datos". En base a la citada reclamación solicitan lo siguiente: " Que tenga por interpuesta la reclamación que se articula a través del presente escrito, y previos los trámites oportunos se proceda a dictar resolución que declare la anulación de la deuda reclamada por Telefónica España, S.A. declarando la inexistencia de ésta y se acuerde que TELEFONICA ESPAÑA, S.A. y TELEFÓNICA TRANSMISION DE DATOS, indemnicen los daños y perjuicios causados a N.S.I. NUEVOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L. los daños y perjuicio que han ocasionados a esta empresa y que prudencialmente se fijan en 80 Millones de Pesetas."
Cuarto.- Mediante escrito de 15 de febrero de 2000 del Secretario del Consejo de esta Comisión se cursó escrito a NSI solicitándole en envío de la siguiente información:
El citado requerimiento fue contestado por la entidad interesada el día 28 de febrero de 2000 mediante escrito al que se adjuntaba determinada documentación (al parecer emitida por varias entidades del "Grupo Telefónica"), toda ella relativa a la oferta de un servicio denominado "INFOVÍA E INTERNET". Entre la citada documentación no se encuentra ningún documento acreditativo de la formalización de un contrato entre NSI y las entidades denunciadas para la prestación del servicio o servicios objeto de la reclamación, no obstante, sí puede deducirse la existencia de unas negociaciones entre las partes para la prestación del servicio que datan de mediados del año 1997.
Mediante escrito del Secretario del Consejo de esta Comisión de 29 de febrero del mismo año, se volvió a requerir de NSI la remisión de un escrito en el que manifestara su interés en que las entidades denunciadas le presten el servicio objeto de la reclamación. Este segundo requerimiento fue contestado por NSI por medio de un nuevo escrito al que se adjunta determinada documentación por la que se pretende poner de manifiesto que el servicio no se llegó a prestar por falta de funcionamiento del mismo y, por ende, la improcedencia del pago de las cantidades reclamadas a NSI por las entidades denunciadas. En esta segunda contestación tampoco se manifiesta el interés por NSI de que se le preste el servicio objeto de la reclamación, retirándose la citada entidad en la solicitud formulada en su primer escrito que dio origen a la iniciación del presente procedimiento, esto es que se proceda a dictar resolución por la que se declare la anulación de la deuda reclamada por Telefónica España, S.A. declarando la inexistencia de ésta y se acuerde que TELEFONICA ESPAÑA, S.A. y TELEFÓNICA TRANSMISION DE DATOS, indemnicen los daños y perjuicios causados a N.S.I. NUEVOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L.
A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes,
II
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- CALIFICACIÓN DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN DE NSI
El escrito presentado viene calificado por la representación de la entidad interesada como una "reclamación previa a la vía judicial administrativa" contra Telefónica de España, S.A.U y Telefónica Transmisión de Datos, S.A.U.
Según dispone el artículo 120 de la Ley 30/1992 de, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), la reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública. En el caso que nos ocupa, la reclamación se formula contra dos entidades privadas y no contra una administración pública, por lo tanto, el escrito presentado por la representación de NSI no puede ser calificado como una reclamación previa la vía judicial. Sin perjuicio de lo anterior y, a mayor abundamiento, cabe significar que el Título VIII de la LRJPAC únicamente contempla las modalidades de reclamación previa a la vía judicial civil y a la vía judicial laboral no estando prevista la reclamación previa a la vía judicial administrativa como se califica el escrito por la interesada.
Consecuentemente con lo anterior y en cumplimiento de la obligación de resolver en todos los procedimientos, cualquiera que sea la forma de iniciación de los mismos, que impone a la Administración el artículo 42 de la LRJPAC, procede calificar el escrito como una solicitud de intervención de esta Comisión en relación con la prestación por Telefónica de España, S.A.U y Telefónica Transmisión de Datos, S.A.U de determinado servicio de telecomunicaciones.
SEGUNDO.- IDENTIFICACIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES OBJETO DE LA RECLAMACIÓN
La entidad reclamante describe el servicio que origina su reclamación como la contratación con "Telefónica", de un acceso especial. No obstante, del contenido del escrito de la reclamante en el que se describe el funcionamiento del servicio y de la documentación aportada, se desprende que la actividad constituía un servicio de transmisión de datos para el acceso a internet a través del servicio comercializado por Telefónica Transmisión de Datos, S.A. -en adelante TTD- (en aquellas fechas Unisource España, S.A.) con el nombre comercial de "INTERNET + INFOVIA".
El citado servicio venía regulado, en las fechas a las que se refiere la denuncia, por el Real Decreto 804//1003, de 28 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicaciones de valor añadido de suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos y por la Orden de 11 de enero de 1996, del Ministerio de Transportes y Medio Ambiente, por la que se dictan instrucciones a "Telefónica de España, Sociedad Anónima" para establecer un servicio de acceso a información a través de la red telefónica pública conmutada y red digital de servicios integrados, modificada por la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de noviembre de 1996. (Servicio denominado comúnmente "INFOVÍA).
En efecto, de la documentación aportada por NSI se puede deducir que el servicio que TTD ofreció a NSI consistía en la prestación por TTD a NSI del servicio de transmisión de datos necesario para recoger la información depositada por los usuarios finales en los puntos de interconexión provincial a los que se refiere la Orden de 11 de enero de 1996 para, a través de una línea Frame relay (ver Anexo a la citada Orden), llevar dicha información hasta el nodo donde NSI realizaría las funciones propias de un prestador del servicio de acceso a información (acceso a Internet), asimismo, parece desprenderse que el servicio se extendería a que TTD prestara también el servicio de transmisión de datos (a través de una línea Frame relay) desde el nodo de NSI hasta la Red de Internet.
En relación con lo anterior debe tenerse en cuenta que aunque el servicio descrito estuvo regulado por la citada Orden ministerial sólo hasta la entrada en vigor de la Orden de 8 de septiembre de 1997 del Ministerio de Fomento que derogó la anterior, esto es el día 17 de septiembre de 1997, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria de la nueva Orden ministerial y en el Acuerdo de esta Comisión de 12 de marzo de 1999, los efectos de la Orden de 11 de enero de 1996 se extendieron hasta el día 1 de diciembre de 1998. Por lo tanto, teniendo en cuenta las fechas que constan en los documentos obrantes en el expediente y las características del servicio que se derivan de los mismos, el servicio objeto de la reclamación es el denominado INFOVÍA, regulado por la tan mencionada Orden de 11 de enero de 1996, careciendo de objeto, por lo tanto, la prestación del servicio en estos momentos con las características ofertadas.
Debe tenerse en cuenta, así mismo, que el apartado 9 de la Orden de 11 de enero establecía que las relaciones de cualquier tipo (contractuales o técnicas) entre los concesionarios del servicio de valor añadido de conmutación de datos y los usuarios finales, los proveedores del servicio de información y otros concesionarios de conmutación de datos para los que los primeros actúen de intermediarios, se regirán por los contratos que se establezcan libremente entre las partes no siéndoles de aplicación lo dispuesto en dicha orden.
El artículo 1 de Reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos, aprobado por el Real Decreto 804/1993, de 28 de mayo, (en adelante RCDPC) definía a tal servicio como el consistente en "la explotación comercial de la transmisión directa de datos desde y con destino a puntos de terminación de una red constituida por servicios portadores, sistemas de conmutación o tratamiento de la información que sean propiedad del concesionario, o cualquier combinación de los anteriores".
Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, en relación con apartado 1 de la Disposición transitoria única, ambos de la Orden del Ministerio de Fomento, de 22 de septiembre de 1998, por la que se establecen el régimen aplicable a las autorizaciones generales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante Orden de Autorizaciones Generales) y, de conformidad con la Disposición transitoria primera de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, teniendo en cuenta, además, la Resolución del Consejo de esta Comisión de fecha 28 de enero de 1999 recaída en el Expediente 165/99, por la que se procedió a transformar la concesión administrativa MD95/D12 , en una Autorización General de Tipo C que habilita a su titular para la prestación de servicios de conmutación de datos por paquetes o circuitos disponibles al público, el servicio objeto de la reclamación que se analiza, debe ser calificado, en la actualidad, como un servicio de conmutación de datos por paquetes o circuitos disponible al público.
TERCERO.- delimitación del contenido material de la solicitud
La solicitud presentada por NSI se fundamenta en la inexistencia de la prestación del servicio por el que se le reclama una cantidad en concepto de contraprestación por el mismo. Habida cuenta de la no prestación del servicio por las entidades contra las que se dirige la solicitud de intervención, NSI solicita, que se declare la anulación de la deuda que Telefónica le reclama. Asimismo, solicita que se acuerde por esta Comisión una determinada indemnización a su favor por los perjuicios causados en relación con su propia actividad comercial como proveedor del servicio de acceso a internet.
En atención a lo anterior cabe significar que el contenido material de la solicitud de NSI consiste en la declaración de anulación de la deuda que le reclama Telefónica y en la reclamación de una indemnización por unos supuestos daños y perjuicios causados por la defectuosa prestación del servicio de conmutación de datos por paquetes o circuitos.
Por otra parte, de la propia reclamación se infiere la existencia de unas supuestas deficiencias en la calidad del servicio prestado por el operador del servicio de transmisión de datos disponibles al público, lo que podría conducir a la intervención de oficio por parte del órgano administrativo que, en su caso, resulte competente para la salvaguarda de las condiciones de calidad que deben ofrecer los prestadores del servicio de conmutación de datos por paquetes o circuitos.
TERCERO.- COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES
Como consecuencia del contenido material de la reclamación, el estudio que a continuación se realiza, se refiere por un lado a la competencia de la esta Comisión para intervenir en la reclamación concerniente a la facturación del servicio y la solicitud de declaración de daños y perjuicios con la consiguiente indemnización por los mismos y, por otro, a la posible intervención de la misma, en relación con la calidad del citado servicio
A continuación, se analizan los dos supuestos:
En aplicación de lo establecido en el artículo 1.Dos.2.b) de la Ley 12/1987, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y en el artículo 4 de la Orden de Autorizaciones Generales, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ostenta la competencia para la inscripción de los datos del interesado y del servicio en el Registro Especial de Autorizaciones Generales que habilita para prestar el servicio de telecomunicaciones de valor añadido de conmutación de datos por paquetes o circuitos.
En el ejercicio de dicha competencia y de conformidad con lo establecido en el apartado 1 de la Disposición transitoria única de la citada Orden Ministerial, mediante acuerdo de su Consejo, de fecha 28 de enero de 1999, esta Comisión transformó la concesión administrativa MD95/D12, para la prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de "Suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos" otorgada a "Telefónica Transmisión de Datos, S.A." en una autorización general de tipo "C" para prestar el servicio de "Suministro de transmisión de datos por paquetes o circuitos" y procedió a la inscripción de la citada entidad en el Registro Especial de Titulares de Autorizaciones Generales.
Por otra parte, según lo establecido en el artículo 7 de la Orden de Autorizaciones Generales, también compete a esta Comisión la facultad de revocar la autorizaciones generales, en determinados casos, por el incumplimiento de forma muy grave de alguna de la condiciones que se establecen en la misma Orden.
En el apartado "Condiciones" de la mencionada resolución de transformación e inscripción, se establece que el titular de la autorización deberá cumplir las condiciones establecidas en la Orden de Autorizaciones Generales y en la normativa vigente que le sean de aplicación. Nótese que ni el artículo 10, que versa sobre la condiciones que deben cumplirse por los titulares de las autorizaciones generales de cualquier categoría, ni el artículo 11, que establece las condiciones especiales para cada categoría, prevén nada en relación con la facturación del servicio.
Analizada la reclamación objeto del presente informe, se comprueba que la misma se basa en la improcedencia de la facturación practicada, al no haberse producido la prestación del servicio en las condiciones de calidad contratadas, lo que se configura como un posible incumplimiento contractual de la relación jurídica privada mencionada anteriormente por parte del prestador del servicio. Por lo tanto, no se fundamenta en la incorrecta prestación del servicio ni en el incumplimiento de las condiciones establecidas en la normativa de telecomunicaciones aplicable a este tipo de servicios.
Por ello, la reclamación planteada se refiere a una relación jurídica privada entre el reclamante y el prestador del servicio, no siendo posible la actuación administrativa en tales reclamaciones privadas.
La reclamación de unos supuestos daños y perjuicios causados a la entidad reclamante por la defectuosa prestación del servicio es un cuestión ajena al procedimiento administrativo. La declaración de la existencia de los daños y perjuicios causados dentro de una relación contractual entre empresas, así como, la imposición de la obligación de su indemnización es una cuestión de derecho privado que deberán resolver los interesados ante los órganos de la Jurisdicción Civil Ordinaria (Vid. arts. 1.101 a 1.109 del Código Civil). Por lo tanto, tampoco en este caso resulta competente esta Comisión.
El apartado 3 del citado artículo 10 de la Orden de Autorizaciones Generales impone a los titulares de la autorizaciones la obligación de garantizar a los usuarios los derechos que, como tales, les corresponden, de acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones y el título IV del Reglamento de Obligaciones de Servicio público. El citado precepto continua manifestando que, a estos efectos, los titulares de autorizaciones generales dispondrán de un modelo de contrato que regule las relaciones con sus clientes.
En este sentido, el artículo 53 del Reglamento de Obligaciones de Servicio público (incluido dentro de su Título IV) establece que los usuarios tendrán derecho al uso de los servicios de telecomunicaciones a los que se refiere el artículo anterior (los servicios disponibles al público, entre otros) en los términos que se establezcan en la normativa vigente y, en su caso, en los contratos que celebren con los operadores. Los operadores, continúa el citado precepto, respetarán los niveles de calidad que, de conformidad con este Reglamento y con la Orden de licencias individuales y autorizaciones generales, deban cumplir.
Teniendo en cuenta que ni el Reglamento de Obligaciones de Servicio público, ni la Orden de Autorizaciones Generales ni la Orden de 14 de octubre de 1999 por la que se regulan las condiciones de calidad en la prestación de los servicio de telecomunicaciones, establecen niveles de calidad en relación con el servicio de conmutación de datos por paquetes o circuitos, hay que concluir que los niveles de calidad a los que está obligado el operador, son los establecido en el contrato que regule sus relaciones con el cliente. A este respecto, se ha de señalar que la oferta presentada a NSI no recoge niveles de calidad para la prestación del servicio.
Consecuentemente, las reclamaciones sobre los niveles de calidad del citado servicio se refieren a relaciones jurídico privadas entre el reclamante y el prestador del servicio por incumplimientos contractuales, no resultando competente esta Comisión sino la Jurisdicción Ordinaria.
De conformidad con los anteriores hechos y fundamentos de derecho, esta Comisión,
RESUELVE
No iniciar intervención alguna a los efectos instados por la entidad solicitante por falta de habilitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con la reclamación formulada. Todo ello, sin perjuicio del derecho que pueda asistir a la citada entidad para ejercer las acciones que estime oportunas ante los órganos competentes de la jurisdicción civil ordinaria.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes