D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 14 de septiembre de 200, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por
el que se aprueba la: RESOLUCIÓN
POR LA QUE SE DENIEGA A SUPERCABLE ANDALUCÍA, S.A. EL ACCESO AL PROYECTO
TÉCNICO PRESENTADO POR PROCONO, S.A. PARA LA OBTENCIÓN DE UNA
LICENCIA INDIVIDUAL B1 En
relación con el escrito presentado por la entidad Supercable Andalucía,
S.A. para que se le de acceso al proyecto técnico presentado en esta
Comisión por Procono, S.A. para la obtención de una licencia
individual B1 en el ámbito territorial del municipio de Córdoba,
el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha
adoptado, en su sesión núm. 32/00 del día de la fecha,
la siguiente Resolución: Resolución
de 14 de septiembre de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/2902.
HECHOS PRIMERO.-
Con fecha 11 de febrero de 2000, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión
un escrito de Supercable Andalucía, S.A. (en adelante Supercable) por
el que solicitaba el acceso de un representante de la citada entidad al expediente
número 1999/1474, relativo a una licencias individual B1 otorgada a
la entidad Procono, S.A. (en adelante Procono) por Resolución del Consejo
de esta Comisión de fecha 28 de diciembre de 1999. Concretamente solicitaba
el acceso al proyecto técnico que forma parte del contenido de la citada
licencia individual. SEGUNDO.-
Mediante escrito de fecha 22 de febrero del año en curso, la Dirección
de Licencias de esta Comisión requirió a la entidad solicitante
que acreditara la representación legal con la que actuaba la persona
física que suscribía la solicitud en representación de
Supercable. En el mismo escrito se le informaba que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 37.5.d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
el derecho de acceso a archivos y registros no puede ser ejercido en los expedientes
relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial
y que, por lo tanto, Supercable solo podría acceder a aquellas partes
del expediente que no tengan tal naturaleza. TERCERO.-
Con fecha 17 de marzo del presente año ha tenido entrada en el
Registro de esta Comisión un escrito del representante legal de Supercable
por el que, tras cumplimentar la acreditación del representación
requerida, solicita que se le notifique, en ejercicio de las competencias
atribuidas a esta Comisión, qué partes del Proyecto Técnico
sobre al que se ha solicitado el acceso se encuentran protegidas por el secreto
comercial y profesional. CUARTO.-
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC),
se puso de manifiesto el expediente a los interesados para que, en el plazo
máximo de diez días pudieran alegar y presentar los documentos
y justificaciones que estimaran pertinentes. Con
fecha 18 de julio de 2000, la entidad Procono ha presentado escrito mostrando
su conformidad con el procedimiento tramitado y sus conclusiones. Finalizado
el citado plazo, Supercable no ha presentado alegaciones. A
los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS
DE DERECHO PRIMERO.-
Normativa sobre acceso a archivos y registros de las administraciones públicas. El
artículo 35, letra h), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJPAC) reconoce a los ciudadanos el derecho
de acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas,
en los términos que están previstos en la Constitución
(art. 105 b), que establece que la ley regulará este derecho) y en
la legislación vigente. Precisando tales términos, el art. 37.5
de la Ley de Procedimiento mencionada dispone lo siguiente: "El
derecho de acceso no podrá ser ejercido respecto a los siguientes
expedientes:(...) d)
Los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial.(...)" Por
su parte, la normativa sectorial en materia de licencia individual, como título
habilitante para la prestación de servicios y el establecimiento y
explotación de redes de telecomunicación, prevé también,
por razón del secreto profesional, una prohibición de acceso
a los archivos y registros administrativos en relación con la documentación
que el interesado ha de remitir a la Administración acompañando
a la solicitud de licencia individual. En concreto, el art. 5 de la Orden
de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable
a dichas licencias individuales, declara: "...Las
condiciones generales que deben cumplir los titulares de cualquier categoría
de licencias individuales para la prestación de servicios a terceros
o el establecimiento o explotación de redes públicas son
las siguientes: 1.Remitir
al Ministerio de Fomento y a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
cuanta información y documentación precisen, de acuerdo
con lo dispuesto por los artículos 11.2 y 16 párrafo primero
de la Ley General de Telecomunicaciones. Dicha información sólo
podrá utilizarse para los fines que motivaron su solicitud y tendrá
carácter confidencial cuando así lo determine la normativa
aplicable. El Ministerio de Fomento y la Comisión del mercado de
las telecomunicaciones no revelarán ninguna información
amparada por el secreto profesional, en particular información
sobre empresas o sobre relaciones comerciales o los componentes de los
costes de las mismas."(...)" SEGUNDO.-
Régimen jurídico del secreto comercial e industrial. Vista
la normativa aplicable a la cuestión planteada y de acuerdo con la
línea seguida por esta Comisión en materia de secreto comercial
e industrial, hay que concluir que no existe, en el ordenamiento jurídico
español, una normativa que especifique de una manera exhaustiva la
información que está protegida por el secreto comercial o industrial,
ni una normativa que especifique el contenido de estos conceptos. Por tanto,
se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido habrá
de concretase por la Administración en cuyos Registros obre esta documentación,
valorando, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, la necesidad o
utilidad para el solicitante de acceso a la información y el daño
que este conocimiento puede operar en el titular de la información. Es
manifestación de esta línea argumental la Resolución
de la Comisión de 4 de febrero de 1999, sobre la declaración
de confidencialidad de los anexos 2C y 3C del Acuerdo General de Interconexión
suscrito entre Telefónica, S.A. y Lince Telecomunicaciones, S.A. el
día 22 de julio de 1998, en la que se afirma: "A
la vista de lo anterior, cabe concluir que ni la normativa en vigor en
materia de telecomunicaciones, ni la reguladora del secreto comercial
o industrial, determinan con precisión y con carácter previo
cuáles son las características que deben reunir los documentos
para poder calificarlos como confidenciales.(...) Consecuentemente,
las únicas reglas que pueden establecerse con carácter general,
en relación con esta cuestión, partirían de la consideración
de secretas de aquellas informaciones contenidas en un acuerdo de interconexión
que las partes del mismo reivindiquen como tales, y que esta Comisión
así lo reconozca. Tal reconocimiento debería realizarse
tras un análisis minucioso sobre la naturaleza de cada documento
y la aplicación del principio de proporcionalidad." En
apoyo de estas consideraciones, la Resolución mencionada se hace eco
de la jurisprudencia existente en este punto: Así, el Auto del Tribunal
Supremo de 29 de mayo de 1995, Sección Tercera de la Sala Tercera,
recaído en el recurso nº 533/94 (Auto al que se alude en posteriores
resoluciones de la Comisión relativas a declaraciones de confidencialidad
recaídas en acuerdos de interconexión), señala: "¿Qué
debe entenderse, desde la perspectiva del recurso contencioso-administrativo
interpuesto, por datos o documentos que se consideran confidenciales,
por emplear exactamente los términos de la Ley (art. 53 L. 16/89)?
Es sabido que los conceptos jurídicos indeterminados son conceptos
de valor que, contenidos en las normas, dan a los órganos de la
Administración la posibilidad de actuación ante una concreta
realidad. Al traer ese concepto al ámbito del proceso, es evidente
que los datos o documentos a considerar como confidenciales, exige una
valoración única que sea justa , y ello porque siendo el
proceso garantía para las partes, todos los trámites procesales
han de compaginarse han de compaginarse con el derecho de tutela judicial
efectiva, como reconoce la representación procesal de los recurrentes
en Súplica..." Esta
misma línea argumental, en materia de secreto comercial e industrial,
también se ha recogido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
a propósito del acceso a sus archivos y registros. Concretamente, en
la Resolución de esta Comisión de 23 de septiembre de 1999,
relativa al escrito presentado por Madritel Comunicaciones, S.A. solicitando
acceso a las condiciones acordadas en los contratos de cesión de contenidos
firmados entre Sogecable y Cableuropa. En esta resolución se afirma: "De
todo lo anteriormente expuesto puede deducirse que el principio de transparencia
en la actuación de la Administración tiene su límite
en el respeto al secreto comercial o industrial de las empresas. Sin
embargo, no existe en el Ordenamiento Jurídico español una
normativa que expresamente identifique cuáles son los datos o informaciones
que pueden quedar protegidos por el secreto comercial o industrial y,
por tanto, que sirva par identificar los documentos que pueden ser declarados
confidenciales. Las
únicas reglas que pueden establecerse con carácter general,
en relación con esta cuestión, han de partir de la consideración
de secretas de aquellas informaciones contenidas en un documento, que
las partes del mismo reivindiquen como tales, y que esta Comisión
así lo reconozca. Tal reconocimiento debería realizarse
tras un análisis minucioso sobre la naturaleza de cada documento
la aplicación del principio de proporcionalidad, debiendo ser la
información que se haga pública proporcional con la finalidad
perseguida con el levantamiento de la confidencialidad de la misma." Por
otro lado, y en relación con la reivindicación por parte del
interesado de que la Administración declare confidencial la documentación
que aporta (reivindicación a la que se hace alusión más
arriba), cumple señalar que es criterio asentado por esta Comisión
que cabe una actuación "ex ante" por parte de la misma, calificando
documentación como confidencial aunque no haya una solicitud expresa
al respecto por el interesado, por contener esa documentación información
estratégica, constitutiva de secreto comercial. Esta consideración
encuentra fundamento en la argumentación contenida en la ya mencionada
Resolución de la Comisión de 4 de febrero de 1999, en la que
se afirma: "...Esta
Comisión en cumplimiento del objeto que le marca el artículo
1. Uno de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de
las Telecomunicaciones de salvaguardar la competencia efectiva en el mercado
de las telecomunicaciones, no debe limitarse a intervenir cuando dicha
situación de competencia resulte dañada sino que, en determinadas
circunstancias, debe actuar "ex ante". En este sentido, tanto
la citada Ley de Liberalización de las telecomunicaciones y demás
normas de desarrollo de las mismas atribuyen a la Comisión del
mercado de las telecomunicaciones el ejercicio de determinadas funciones
de carácter preventivo cuya finalidad es la salvaguardia de la
competencia efectiva en el mercado." Teniendo
presente todo lo anterior, a efectos de determinar, para la resolución
de la solicitud presentada por Supercable Andalucía, S.A., el contenido
de los conceptos de secreto comercial, industrial o profesional, conviene
tomar en consideración la Comunicación de la Comisión
Europea de 23 de enero de 1997, relativa a las normas de procedimiento interno
para el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente en los supuestos
de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE, de los
artículos 65 y 66 del Tratado CECA y del Reglamento (CEE) nº 4064/89
del Consejo; Comunicación que desarrolla la práctica de la Comisión
sobre la información confidencial. En esta Comunicación se afirma:
"La no comunicabilidad de estas informaciones tiene por objeto garantizar
la protección del legítimo interés de una empresa de
que determinadas indicaciones estratégicas sobre sus intereses comerciales
y sobre la marcha o el desarrollo de sus negocios no sean conocidos por
terceros". En la nota a pie de página número 9 aclara
que tales indicaciones estratégicas "pueden tratarse, por ejemplo,
de los métodos de evaluación de los costes de fabricación
y de distribución, de los secretos y métodos de fabricación,
de las fuentes de abastecimiento, de las cantidades producidas y vendidas
y de las cuotas de mercado, de los ficheros de clientes y distribuidores,
de la estrategia comercial, de la estructura del precio de coste y
de la política de ventas y de informaciones relativas a la organización
interna de la empresa". CUARTO.-
Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para
decidir sobre la confidencialidad de los documentos que se le presenten Por
lo que respecta a la competencia para calificar los documentos que se le presenten,
corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la
declaración de confidencialidad de los mencionados documentos, a fin
de dar cumplimiento a las normas que prohiben que esta misma Comisión
revele la información amparada por el secreto comercial e industrial
que resulte contenida en dichos documentos; así, en materia de interconexión,
autorizaciones o licencias. Particularmente, en materia de licencias, el art.5.1
de la Orden por la que se establece el régimen aplicable a las licencias
individuales, precepto al que anteriormente se ha aludido, prohibe a la Comisión
la revelación de "información amparada por el secreto profesional,
en particular información sobre empresas y sobre las relaciones comerciales
o los componentes de los costes de las mismas". En
orden al cumplimiento de esta disposición, la Comisión ha de
apreciar los presupuestos de hecho a fin de decidir si concurren los caracteres
propios del secreto comercial e industrial, según lo que antes se ha
expuesto (indicaciones estratégicas sobre intereses comerciales, sobre
la marcha o desarrollo de los negocios, o sobre la estrategia de mercado;
información sobre relaciones comerciales o los componentes de los costes). Estas
consideraciones encuentran apoyo en la Sentencia del Tribunal de Justica de
las Comunidades Europeas de 24 de junio de 1986, sobre el asunto 53/85, en
que se manifiesta que, dada la normativa que obliga a la Comisión Europea
a tener en cuenta, en lo que se refiere a la publicación de ciertas
comunicaciones y decisiones, el interés legítimo de las empresas
en que sus secretos comerciales no sean divulgados, corresponde, consecuentemente,
a esa Comisión apreciar si determinado documento contiene o no secretos
comerciales. En este sentido, la Sentencia mencionada, dice: "El
artículo 19, apartado 3, que prevé la publicación
de comunicaciones de forma previa a la expedición de declaraciones
negativas o de exceptuaciones, y el artículo 21, que prevé
la publicación de ciertas decisiones, imponen, tanto en
un caso como en otro, a la Comisión la obligación de
tener en cuenta el interés legítimo de las empresas en que
sus secretos comerciales no sean divulgados. De esta forma, se concede
una protección muy especial a los secretos comerciales. Estas disposiciones,
aun cuando se refieren a hipótesis particulares, deben ser consideradas
como expresión de un principio general que tiene aplicación
durante el desarrollo del procedimiento administrativo. De ello resulta
que el tercero reclamante no puede recibir en ningún caso comunicación
de documentos que contengan secretos comerciales. Cualquier otra solución
llevaría al inadmisible resultado de que una empresa pudiera verse
tentada a plantear una reclamación ante la Comisión únicamente
con vistas a tener acceso a los secretos comerciales de los competidores. Corresponde
ciertamente a la Comisión apreciar si determinado documento contiene
o +no secretos comerciales. Luego de haber proporcionado a la empresa
la posibilidad de exponer su punto de vista, está obligada a adoptar
en esta materia una decisión motivada que debe comunicarse a la
empresa. Habida cuenta del perjuicio en extremo grave que podría
resultar de la comunicación irregular de documentos a un competidor,
la Comisión debe, antes de ejecutar su decisión, dar a la
empresa la posibilidad de acudir al Tribunal para que se revisen las apreciaciones
de que se trata e impedir de esta forma que se efectúe la comunicación." De
igual modo, hay que entender que la competencia para calificar la confidencialidad
de los documentos que se le presenten corresponde a la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones, sin perjuicio de la revisión de
su criterio ante la Jurisdicción ordinaria. Se
trata, además, de una actividad que conecta directamente con el objeto
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre salvaguardia
de las condiciones de competencia efectiva en el mercado (art.1.Dos.1 de la
Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones),
pues el conocimiento, por los operadores de la competencia, de información
que afecta a la estrategia comercial que una empresa se propone desarrollar
puede incidir en el mercado, no precisamente abriéndolo, sino restringiendo
el nivel de competencia en el mismo. Por
otra parte, es esa vinculación que hay entre la labor de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en la declaración de confidencialidad
de los documentos que se le presentan y el objeto de la misma definido en
la Ley 12/1997, lo que justifica que, como se ha dicho, la Comisión
despliegue tal labor no sólo a solicitud del interesado sino también
de oficio. QUINTO.-
Examen del contenido de los diferentes apartados del proyecto técnico
presentado por Procono Hechas
estas consideraciones, procede examinar el contenido de los diferentes apartados
del Proyecto Técnico que fue presentado por Procono, S.A. para la obtención
de una licencia B1 para el municipio de Córdoba, siguiendo el orden
de las especificaciones que, sobre los apartados de los proyectos técnicos,
se contiene en el art. 13 de la Orden de licencias, y al objeto de manifestar
si están protegidos por el secreto comercial e industrial: 1.-
En lo relativo al plan de calidad del servicio, se incluyen en el Proyecto
Técnico una serie de previsiones que alcanzan a un período de
diez años, estructurando un plan sobre la mejora del porcentaje de
averías con duración superior a 24 horas, el porcentaje de llamadas
infructuosas, o de tarificación incorrecta, sobre el tiempo de espera
al servicio, la demora de tono superior a cinco segundos, así como
sobre la duración media de las averías y otros criterios sobre
medición de la calidad utilizando como base el concepto de averías.
Además de definir los parámetros de calidad del servicio, el
Proyecto también define en este apartado los parámetros de calidad
de la red (con previsiones sobre los requisitos técnicos que tendrá
la red que va a establecer y sobre el parámetro de calidad en el punto
de terminación de red y en el centro de distribución). Con
ello, haciendo un juicio de proporcionalidad, la declaración de confidencialidad
de este apartado responde a la necesidad de preservar, del conocimiento por
los terceros, el secreto de una información que define la estrategia
comercial de Procono, S.A., pues en ella se presentan las cualidades que van
a caracterizar el servicio que este operador prestará, cualidades éstas
de las que Procono,S.A. se servirá para la captación de clientes
frente a otros operadores. 2.-
En materia de ingeniería de red, el Proyecto contiene ciertas
consideraciones sobre aspectos técnicos del diseño de la red,
aduciéndose diversos fundamentos para justificar su elección:
estudio de la demanda exisconfidencialidad
responde a la necesidad de preservar tanto el secreto de una información
que define la estrategia comercial (pues en ella se presentan las razones
de mercado que determinan la elección de unos concretos parámetros
técnicos) como el secreto acerca de cuál será la
configuración que Procono, S.A. dará a su red para cumplir con
esa estrategia comercial, detallándose las especificaciones técnicas
al respecto. 3.-
En cuanto a la topología y arquitectura de red, se describe
en el Proyecto Técnico la composición que adoptará la
red de Procono, S.A. concretando razones consideradas para determinar la ubicación
de la central de conmutación y concretando cuál es la forma
de distribución de la red. Se especifica también la composición
de los equipos terminales. Este
apartado, por tanto, también es fundamental para configurar la red
de Procono, lo que justifica que se extienda también a éste
la declaración de confidencialidad, por las mismas razones aducidas
para el apartado anterior. 4.-
Por lo que se refiere a la descripción de la infraestructura civil,
se proyecta la forma de canalización de la red y su instalación
en los edificios, y se contienen especificaciones sobre el tendido de los
cables, zanjas y arquetas. Asimismo, el proyecto contiene una serie de previsiones
en materia de sistema de alimentación e infraestructuras de terceros
de posible utilización. De
esta forma, este apartado tiene una importancia destacada en cuanto a la definición
de la estrategia comercial de Procono, S.A. para el establecimiento de la
red, teniendo en cuenta que su declaración de confidencialidad resulta
igualmente necesaria para salvaguardar también las especificaciones
de tipo técnico que se contienen en el mismo y que constituyen un secreto
comercial de la empresa. 5.-
El Proyecto contiene, en lo concerniente a los derechos de paso y ocupación,
planificación de la gestión a llevar con organismos públicos
y con particulares, y consideración sobre la conveniencia de acudir
a nuevas infraestructuras o a infraestructuras ya existentes. Se trata, por
tanto, de otro apartado cuyo conocimiento por terceros pudiera perjudicar
la estrategia comercial de Procono, S.A. y, por ello, de acuerdo con esto,
haciendo juicio de proporcionalidad, también este apartado debe quedar
amparado por la declaración de confidencialidad. 6.-
En materia de dimensionamiento de red (que el Proyecto Técnico
de Procono, S.A. incluye como Punto 4 del Apartado 2, "Topología
y Arquitectura de Red"), se manifiesta la estrategia de expansión
en atención al estudio de los servicios que el operador se propone
prestar; en este apartado se incluye, además, el plan de frecuencias.
Resulta, por tanto, información esencial acerca de la estrategia comercial
de Procono, S.A., por lo que debe ser considerado confidencial. 7.-
En lo que concierne a los accesos alternativos, esta materia se atiende
también dentro del Apartado 2 del Proyecto Técnico de Procono,
S.A. como Punto 5. Al respecto de la misma, se prevén los mecanismos
a seguir en función de la topología diseñada y los equipos
que se utilizan, lo que determina la vinculación de este apartado con
los mencionados anteriormente, y la extensión al mismo de la declaración
de confidencialidad. 8.-
Sobre los equipos y módulos de abonado, se contiene en el Proyecto
su descripción, incluyendo las características de la central
de conmutación, centro de distribución, red, interfaces y servicios
de telefonía que proporciona el sistema, así como el sistema
de gestión y mantenimiento de la red; todo lo cual afecta tanto a la
configuración de la red como a la estrategia de comercialización
de la misma y de los servicios, lo que justifica que este apartado sea considerado
confidencial. 9.-
En el apartado sobre tecnologías a utilizar en las distintas
partes de la red, se describen las tecnologías proyectadas para la
red de transporte y para la distribución y el acceso. Se
hace necesario aclarar que, aunque algunas especificaciones técnicas
no supongan una innovación de mercado, en todo caso ponen de relieve
una determinada estrategia comercial que se manifiesta en la elección
de unas especificaciones determinadas de entre las que el mercado ofrece y
en la peculiar combinación de las mismas para configurar la red
de Procono, S.A. razón por la cual se encuentra igualmente justificada
la declaración de confidencialidad del apartado mencionado. 10.-
En lo concerniente al plan de sistemas de información y gestión
de red, se incluyen en el Proyecto características y funciones
de la gestión (sistemas de información, grado de automatización,
planes de mantenimiento) y ciertas previsiones sobre el control de red. De
esta manera, el conocimiento de esta información pudiera afectar a
la estrategia comercial de Procono, razón que determina la procedencia
de que se le extienda también a este apartado la declaración
de confidencialidad que afecta a los anteriores apartados del Proyecto. 11.-
En lo concerniente al plan medioambiental, figuran una serie de consideraciones
sobre el impacto ambiental del trazado de la red, la previsión sobre
la utilización de determinadas vías, la posibilidad de llegar
a acuerdo con otras empresas en materia de utilización de infraestructuras,
así como la ubicación de armarios y tendidos de canalización,
cuestiones todas ellas relacionadas con la estrategia de desarrollo de la
topología e infraestructura de la red, que es materia que constituye
secreto comercial de la empresa afectada y justifica que sean consideradas
confidenciales. En este sentido se expresan resoluciones de esta Comisión
en materia de confidencialidad de acuerdos de interconexión; así,
la Resolución de 1 de junio de 2000, sobre la declaración de
confidencialidad del Anexo 2C del Acuerdo General de Interconexión
suscrito entre Telefónica de España, S.A.U. y AXS Telecom España,
S.A. el día 14 de marzo de 2000, dice: "Entre
los aspectos contenidos en los citados Puntos cuya confidencialidad ha de
establecerse, cabe considerar información muy relevante estratégicamente
la relativa a las siguientes cuestiones:
(...)" 12.-
Las previsiones que contiene el Proyecto Técnico en materia de seguridad
y confidencialidad de la red se encuentran recogidas fundamentalmente
en el Apartado 10 (con consideraciones sobre protección de instalaciones,
mecanismos de control de acceso a los sistemas y la forma de asegurar el mantenimiento
de la privacidad y confidencialidad en las comunicaciones); pero también
se proyectan sobre esta materia otros apartados: En el Apartado 2, se contiene
información sobre la protección de las señales de telefonía
y sobre los mecanismos de protección para evitar la ruptura de enlaces;
el Apartado 8, por su parte, se refiere al mantenimiento preventivo, gestión
de fallos y fugas, y función de inspección. Se
hace necesario, también para este punto, aclarar que si bien algunas
especificaciones técnicas no suponen innovación de mercado,
revelan, no obstante, una estrategia comercial que se manifiesta en su elección
y combinación, lo que, igualmente, es justificativo de la declaración
de confidencialidad. 13.-
En cuanto al proyecto de implantación de redes físicas se
detalla el plan de despliegue de la red, la cobertura y extensión del
servicio y se describen las fases de su progresiva implantación en
la red urbana. Además, en lo relativo a este apartado, el proyecto
contiene una serie de anexos (uno que se sigue a continuación del mencionado
apartado y otros en un dossier aparte). Estos anexos contienen la descripción
de los distintos elementos de la red y los planos acerca del despliegue del
cableado en la red urbana. Se
observa por ello que este apartado viene a incidir en la materia del dimensionamiento
que Procono tiene intención de dar a su red, y viene a hacerlo, muy
especialmente, desde el punto de vista técnico, pero también
desde el punto de vista de la estrategia comercial, toda vez que la cobertura
del servicio se configura en función de la misma y que, además,
se contiene la planificación de las concretas actividades que se llevarán
a cabo para diseñar, construir y operar la red. Está justificado,
por tanto, la declaración de confidencialidad del mismo. Conviene,
asimismo, considerar la documentación complementaria al Proyecto Técnico
enviada por Procono en respuesta a los requerimientos de la Comisión:
Estas
consideraciones fundan que la declaración de confidencialidad del Proyecto
Técnico se extienda también a los documentos contenidos en los
Complementos 2 y 3. De
esta manera, se observa que los diferentes apartados del Proyecto Técnico
quedan conectados entre sí, pues están definidos en función
de la estrategia comercial que Procono se propone seguir, lo que determina
un concreto dimensionamiento de la red y una cierta topología y arquitectura
de la misma, al servicio de la cual Procono, S.A. realiza unas especificaciones
técnicas (proyectándolas a los ámbitos de la infraestructura
y la tecnología); todo lo cual se lleva a cabo para conseguir unos
determinados niveles de calidad (identificados por los resultados en la operación
del servicio, su incidencia en el entorno medioambiental y la seguridad de
su red) que permiten la identificación del operador por los consumidores.
Esta
estrategia comercial de Procono, S.A. que se manifiesta en la documentación
analizada, encuentra su fundamento en el principio constitucional de la libertad
de empresa (art. 34 C.E.), y en la necesidad de preservar la confianza de
quien se dirige a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
en que la información que aporta para obtener la inscripción
en alguno de los registros que se llevan en esta Comisión no permitirá
obtener ventajas injustificadas a sus competidores, evitando que se dé
conocimiento a los mismos de secretos comerciales e industriales. Vistos
los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVE ÚNICO.-
Denegar a Supercable de Andalucía, S.A. su petición de acceso
a todos los Apartados del Proyecto Técnico presentado por Procono,
S.A. para la obtención de una licencia B1 para el municipio de Córdoba,
así como a la documentación contenida en los Anexos Técnicos
y en los Complementos 2 y 3, por constituir manifestación de la estrategia
comercial que dicha entidad se propone seguir, lo que justifica su declaración
de confidencialidad. El
presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo
27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la
Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con
anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo,
se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere
el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá
interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición
ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997,
de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición
adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes