Id. Cendoj: 28079230062015100130
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 24/04/2015
Nº de Recurso: 136/2012
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000136 / 2012

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04088/2012

 Demandante: GESTAMP MANUFACTURING AUTOCHASIS SL" (GMA), "GESTAMP AUTOMOCIÓN SL", (GESTAMP AUTOMOCIÓN), "GRUPO ESTAMPACIONES SABADELL SLU" (GRUPO SABADELL), Y "BONMOR SL" (BONMOR)

 Procurador: D. FRANCISCO JAVIER CALVO RUIZ

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IImo. Sr. Presidente:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 136/12 , seguido a instancia de " Gestamp Manufacturing Autochasis SL" (GMA), "Gestamp Automoción SL", (Gestamp Automoción), "Grupo Estampaciones Sabadell SLU" (Grupo Sabadell), y "Bonmor SL" (Bonmor) , representadas por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Calvo Ruiz, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) , la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO :.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. Gestamp Manufacturing Autochasis SL (GMA) es una sociedad controlada al 100% por la matriz Gestamp Automoción SL. Por su parte, Grupo Estampaciones Sabadell SLU está participada al 100% por la mercantil Bonmor SL.

 2. El 22 de julio de 2011, GMA (grupo Gestamp) y Bonmor, decidieron la entrada de GMA, con una participación del 40%, en el accionariado de Essa Palau.

 La operación se realizó en dos tramos distintos, documentados en unidad de acto el 22 de julio de 2011:

 a) El primero, denominado "Acuerdo de Inversión (primer tramo)":

 -Se ejecutó el mismo día 22 de julio de 2011.

 -GMA adquirió una participación del 10% y abrió una línea de crédito por importe máximo de 2.500.000 euros. Por otra parte, para la aprobación de determinadas materias, se introdujeron mayorías cualificadas del 91% del voto favorable del capital social y del voto favorable de 4 consejeros sobre 5, dos de ellos nombrados por GMA. Entre las materias que exigen estas mayorías se encuentran la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado y la aprobación de operaciones que supongan endeudamiento financiero de la sociedad.

 b) El segundo, denominado "Acuerdo de Inversión (sujeto a condición suspensiva)":

 -GMA adquiere una participación adicional de Essa Palau del 30% a cambio de un desembolso de 3.000.500,20 euros, amplió la financiación a un total de 4.000.000 euros y adquirió un derecho de opción sobre la totalidad de Essa Palau a cambio de un desembolso inmediato de otros 3.000.000 euros. La ejecución de este segundo tramo quedó sujeta a la aprobación de la concentración por las autoridades de competencia.

 3. El 12 de agosto de 2011 se notificó a la CNC la concentración y el 7 de septiembre fue aprobada en primera fase, por no plantear problemas. La facturación conjunta del grupo Gestamp y ESSA en España, en 2010, superó los 240 millones de euros y ambas facturan, individualmente, más de 60 millones de euros.

 4. El Acuerdo de inversión, sujeto a condición, fue notificado también a las autoridades de competencia de Alemania y Chequia, recibiendo la aprobación en primera fase y sin compromisos el 25 de agosto y 9 de septiembre, respectivamente.

 Los acuerdos del segundo tramo se ejecutaron el 16 de septiembre de 2011.

 5. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 30 de Enero de 2012, adoptó las siguientes decisiones:

 a) Declarar que la ejecución, sin autorización previa, de la operación de

 concentración económica consistente en la adquisición por parte de Gestamp Manufacturing Autochasis SL y de Grupo Estampaciones Sabadell SL y Bonmor SL del control conjunto de la mercantil Essa Palau SA, supone una infracción del artículo 9.2 de la LDC , de la que son responsables Gestamp Manufacturing Autochasis y su matriz al 100% Gestamp Automoción SL, y el Grupo Estampaciones Sabadell SLU, y su matriz al 100%, Bonmor SL.

 b) Imponer a las entidades relacionadas una multa de 124.400 euros de la que responderán solidariamente Gestamp Manufacturing Autochasis SL, Grupo Estampaciones Sabadell SL, Bonmor SL y Gestamp Automoción SL.

 SEGUNDO:.- Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 I. Interpretación extensiva del supuesto de hecho contenido en el artículo 63.3 D de la LDC y falta de tipicidad de la conducta sancionada:

 1. El concepto de control en España:

 -Los derechos de veto conferidos a GMA en el primer tramo de la operación, no le daban el control, es decir, una influencia decisiva, sobre la definición de la política comercial de Essa Palau ( artículo 7 LDC ) por las siguientes razones: a) Las decisiones sobre operaciones que supongan un endeudamiento financiero de Essa Palau no son decisiones estratégicas o de política comercial, ya que: Las empresas no recurren necesariamente al crédito financiero para sus operaciones existiendo formas alternativas de financiación (acuerdos de resale o negociación con proveedores) y, en todo caso, Essa Palau tenía cerrado el acceso al mismo. Las decisiones sobre operaciones de endeudamiento financiero de Essa Palau, no confirieron a GMA un control de facto, pues GMA no podía interrumpir la línea de crédito ni era necesario su consentimiento para la disposición del mismo por Essa Palau. El derecho de aprobar nuevas operaciones de endeudamiento, fue, como es práctica habitual, una cláusula de protección de la inversión realizada e invoca el apartado 66 de la Comunicación de la Comisión respecto del Reglamento 139/2004 que limita los derechos de veto a las decisiones estratégicas de política comercial. El apartado 73 limita, además, el derecho de veto relevante a los supuestos de nombramiento de altos directivos, presupuesto, o plan de negocios, b) El derecho a vetar las cuentas anuales no tendría las consecuencias indicadas en la decisión impugnada, por las siguientes razones: Dicho veto no permite determinar la estrategia comercial de una empresa, pues se refiere a las relaciones entre accionistas y la empresa y se limitan a reflejar el resultado del ejercicio anterior, mientras que el control indicado se refiere a los derechos estratégicos como son la aprobación del presupuesto o del plan de negocio. La no aprobación de las cuentas anuales no provoca el cierre del Registro ( art. 378.5 RRM ), sin que la certificación a que se refiere dicho artículo esté incluida entre las materias reservadas del primer tramo, c) El nombramiento del gerente no confirió control a GMA sobre Essa Palau, por las siguientes razones: El gerente fue nombrado por acuerdo entre los accionistas, no figurando su nombramiento entre las materias reservadas del primer tramo y podía ser cesado de forma unilateral. No hay prueba de que el nuevo gerente fuera nombrado por GMA. El acuerdo de accionistas para nombrar gerente no es indicio de la existencia de un control conjunto sobre una empresa. El gerente no es un directivo "principal" a los efectos del artículo 7 de la LDC , pues no tiene capacidad de tomar decisiones estratégicas, d) Es obligada la toma en consideración del carácter transitorio del primer tramo de la operación e invoca la decisión de la Comisión en el asunto M.258-CGIE/GTE.

 2. Infracción del artículo 25 CE :

 -La interpretación realizada por la CNC del artículo 7 LDC , no es lógica, no toma en consideración la finalidad del mismo, y es imprevisible ya que en iguales circunstancias ni las Administraciones checas y alemanas, con legislación idéntica a la española, han considerado que la conducta era sancionable.

 II. Existencia de error de prohibición y ausencia de culpabilidad:

 1. Los recurrentes actuaron de buena fe, dos autoridades de competencia europeas llegaron a la misma conclusión, contaban con dictámenes jurídicos favorables, y no era posible realizar una consulta previa, dada la situación económica de Essa Palau.

 2. La interpretación propuesta por las recurrentes es razonable, sin que los hechos que motivan el primer acuerdo puedan incardinarse en los artículos 7.2 de la LD, 3.2 del Reglamento 139/2004 , o en la Comunicación de la Comisión aludida. No existen precedentes que avalen la actuación de la CNC.

 3. Invoca la SAN de 28 de septiembre de 2012 para señalar que la falta de consulta previa no puede ser calificada como negligencia. Subraya que en Alemania no existe un mecanismo de consulta previa y su tramitación en España hubiera excedido el plazo urgente de actuación.

 III. Violación del principio de confianza legítima:

 -No existe precedente al respecto por lo que la actuación de la Administración debe calificarse como de sorpresiva.

 IV. Ausencia de efectos de la supuesta infracción:

 -La operación se notificó de forma voluntaria y con celeridad y sujeta a condición suspensiva cuyo incumplimiento hubiera dejado sin efecto el primer tramo del Acuerdo.

 -La duración de la infracción habría sido mínima, a lo sumo 48 días y no planteaba riesgos para el mercado.

 TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión, tras remitirse a las fundamentación de la resolución recurrida y recordar que la recurrente se limitó a reproducir en vía judicial los mismos argumentos que había empleado en vía administrativa, se alegó lo siguiente:

 1. Carácter absolutamente indispensable de la notificación:

 -La práctica de la notificación es imprescindible en todo caso, incluso para determinar que la operación no está sujeta a control.

 -En el primer contrato queda perfectamente definido el mercado relevante y la cuota de mercado resultante tras la concentración es superior al 30% legalmente establecido.

 2. Infracción de los principios de tipicidad y proporcionalidad:

 -La conducta está descrita en el artículo 9 LDC y la sanción en el artículo 62.3 d) y el hecho de ejecución del acuerdo previo a la notificación está acreditado.

 -No se vulnera el principio de proporcionalidad, ya que la sanción está motivada y tiene en cuenta todas las circunstancias del caso.

 CUARTO:.- Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO:.- Señalado el día 9 de Abril de 2015 para la votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la Resolución de fecha 30 de enero de 2012, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en cuya virtud se adoptaron las siguientes decisiones:

 c) Declarar que la ejecución, sin autorización previa, de la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de Gestamp Manufacturing Autochasis SL y de Grupo Estampaciones Sabadell SL y Bonmor SL del control conjunto de la mercantil Essa Palau SA, supone una infracción del artículo 9.2 de la LDC , de la que son responsables Gestamp Manufacturing Autochasis y su matriz al 100% Gestamp Automoción SL, y el Grupo Estampaciones Sabadell SLU, y su matriz al 100%, Bonmor SL.

 d) Imponer a las entidades relacionadas una multa de 124.400 euros de la que responderán solidariamente Gestamp Manufacturing Autochasis SL, Grupo Estampaciones Sabadell SL, Bonmor SL y Gestamp Automoción SL.

 SEGUNDO: Tal y como puede deducirse del artículo 7 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), estaremos en presencia de una concentración económica cuando se produzca un cambio de control duradero en la totalidad o parte de una o varias empresas, que permitan, generalmente a una o varias empresas, ejercer una influencia decisiva sobre la actividad estratégica de otra u otras. Todo ello, como consecuencia de la realización de disposiciones contractuales o acuerdos que "per se" o mediante la creación de situaciones específicas aboquen a la situación antes definida.

 Por otra parte, los litigantes aceptan expresamente que el conjunto de los dos acuerdos firmados el 22 de julio de 2011 constituyen en su globalidad una operación de concentración que supera los umbrales establecidos en el artículo 8 de la LDC . La consecuencia de ello es que resulta obligatoria su notificación a la autoridad de competencia antes de proceder a su ejecución. Además, coinciden en señalar que dicha autoridad es la española, al ser la concentración de ámbito nacional y no europeo.

 La cuestión esencial que debe resolverse en este caso, se centra, por lo tanto, en la determinación de si, efectivamente, el llamado "Acuerdo de Inversión (primer tramo)" de 22 de julio de 2011, cuya ejecución sin previa notificación a la autoridad de competencia se realizó el mismo día, implica "per se" una concentración económica. En ese caso, y así lo estimó la CNMC se produciría una infracción del artículo 9.1 de la LDC al no haberse notificado a la autoridad de competencia, con carácter previo a su ejecución.

 A estos efectos, será necesario examinar la cuestión desde una doble óptica: por un lado debe precisarse la naturaleza de dicho primer acuerdo y las facultades de control estratégico que el mismo confirió a la entidad recurrente, y por otra parte, debe precisarse también el concepto de control y determinar las facultades requeridas para calificar la operación como una concentración y permitir la aplicación del mecanismo sancionatorio por infracción del citado artículo 9.1 de la referida Ley en caso de ejecución prematura.

 TERCERO: El examen del contenido del mencionado acuerdo de inversión (primer tramo), pone de manifiesto que la recurrente adquirió una participación del 10% en Essa Palau y además le abrió una línea de crédito por importe máximo de 2.500.000 euros.

 Por otra parte, para la aprobación de determinadas materias, se introdujeron mayorías cualificadas del 91% del voto favorable del capital social y del voto favorable de 4 consejeros sobre 5, dos de ellos nombrados por la recurrente.

 La conjunción de estas modificaciones estatutarias implicaba a los efectos que nos ocupan destacar que si bien la participación accionarial de la recurrente en ese momento era minoritaria así como su presencia en el Consejo, su concurso devino imprescindible para la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado, así como para la aprobación de operaciones que implicasen un nuevo endeudamiento financiero de la sociedad.

 El tipo de control requerido para entender que la modificación de la estructura decisoria de la entidad implica una concentración, debe, en palabras del artículo 7 de la LDC , conferir a la entidad la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante: a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa, b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.

 Se impone pues una concretización explícita sobre el concepto "ejercicio de una influencia decisiva" y para ello, ante la parquedad de la normativa citada, podemos acudir a la normativa de la Unión, que si bien despliega sus efectos de forma paralela a la normativa nacional, no por ello puede olvidarse que ambas están concebidas para garantizar la efectividad de un mercado interior competitivo, objetivo que se identifica con una de las finalidades esenciales de la Unión ( artículo 3 del TUE ). Buena prueba de ello es la identidad que puede apreciarse en la redacción del artículo 7 de la citada LDC y el artículo 3.2 del Reglamento 139/2004 del Consejo .

 La Comunicación consolidada de la Comisión Europea 2008/C 95/01, sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre concentraciones entre empresas, y que fue publicada en el DOUE de 16 de abril de 2008, resulta ser un instrumento interpretativo relevante y en ella podemos encontrar algunas claves pertinentes a los efectos indicados. No resulta preciso insistir en que este tipo de directrices o comunicaciones de la Comisión carecen de valor normativo vinculante, tanto para los Tribunales de la Unión, como para los nacionales, particularmente en este último caso cuando la concentración es de ámbito exclusivamente nacional. No obstante, se trata de reglas prácticas de experiencia, que recogen esencialmente la jurisprudencia consolidada y principios de común aceptación, razón por la que, con las reservas expuestas, resulta un elemento idóneo de interpretación.

 CUARTO : La primera observación que debe hacerse es la relativa a que el cambio en la estructura de control sobre la que se construye la concentración tiene que ser duradero, como explícitamente señala el artículo 7 de la LDC . Este requisito debe tenerse en especial consideración cuando observamos que el acuerdo ejecutado, que tuvo una vigencia efectiva de 48 días, estaba sujeto a una condición resolutoria que vinculaba su propia existencia a la autorización por la autoridad de la competencia del segundo acuerdo, como así ocurrió.

 En estas circunstancias cabe preguntarse si el acuerdo ejecutado constituye " per se" una concentración de obligada notificación, y la respuesta que ofrecemos es negativa, justamente por esa falta de vigencia permanente.

 Sobre este punto la Comunicación de la Comisión nos ofrece pautas interpretativas en sus apartados 28 y siguientes. Tras establecer la regla general (apartado 28) según la cual los cambios temporales de control son ajenos al Reglamento de concentraciones, analiza diferentes supuestos en los que existe un denominador común: se trata de operaciones de ejecución diferida, existiendo entre ambas un período de tiempo breve, inferior a un año. Concluye la Comisión que no existe concentración por la ejecución de la primera parte de los acuerdos globales.

 La aplicación de este criterio al presente caso sustenta nuestra opinión en el sentido de que no existía obligación de notificación de este primer acuerdo, lo que determina ya desde este momento la estimación del recurso.

 Sin perjuicio de lo anterior, y tomando también como pautas de interpretación las apreciaciones de la Comunicación invocadas por la recurrente (apartados 66 y 67), debemos resaltar que, los derechos de veto que confieren el control conjunto, se refieren habitualmente a decisiones sobre cuestiones tales como el presupuesto, el plan de negocios, las grandes inversiones o el nombramiento de los altos directivos. La Comunicación, a continuación, desglosa las diferentes situaciones mencionadas, subrayando la importancia especial de la facultad de nombrar altos directivos de la empresa resultante y la aprobación del presupuesto. La Comunicación, en distintos apartados (66 y 71) destaca la distinción neta que debe hacerse entre una decisión que afecta al control de decisiones estratégicas de la empresa y las que se refieren a la protección de los intereses financieros de accionistas minoritarios como inversores.

 Si examinamos las facultades concedidas a la recurrente, constatamos que, en realidad, no le permiten ejercer un control sobre la estrategia competitiva de la empresa, sin perjuicio de la incidencia que las mismas puedan tener en el desarrollo cotidiano de su actividad.

 No puede, efectivamente, vincularse de forma exclusiva al ejercicio de una influencia significativa en la política comercial de la nueva entidad, el veto posible de la recurrente sobre nuevos endeudamientos financieros, pues, con independencia del carácter protector de intereses propios de esta medida, existen formas alternativas de financiación, singularmente los acuerdos con los proveedores, como indica la recurrente que subraya, además, que GMA no podía interrumpir la línea de crédito concedida, ni era necesario su consentimiento para la disposición del mismo por Essa Palau.

 Tampoco la aprobación de las cuentas anuales confiere ese poder, pues, con independencia la importancia de ese acto y de las consecuencias que tiene para la vida de la empresa, supone en realidad una evaluación del ejercicio precedente, sin desplegar sus efectos sobre la política comercial de la empresa. La no aprobación de las cuentas anuales por la Junta General no provoca, en definitiva, el cierre del Registro ( art. 378.5 RRM ), sin que la certificación a que se refiere dicho artículo justificando las causas de la no aprobación, esté incluida entre las materias reservadas al acuerdo ejecutado.

 La cuestión relativa al nombramiento del gerente tampoco puede justificar la imposición de la sanción, pues, en primer lugar, no se especifican las funciones que desarrolla y en principio, un cargo de esa naturaleza, está destinado a gestionar el desarrollo cotidiano de la empresa por lo que razonablemente no toma decisiones que afectan a la política estratégica de la sociedad. Por otra parte, tampoco consta que su nombramiento fuera obra exclusiva de la recurrente, no figurando su nombramiento entre las materias reservadas del primer tramo ejecutado, por lo que, en toco caso, no se ha acreditado que el nuevo gerente fuera nombrado por GMA.

 En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto sin que sea necesario examinar los restantes argumentos esgrimidos por la recurrente

 QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLO

 Estimamos el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la Administración demandada. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá preparar ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.

 PUBLICACIÓN.

 Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 29 abril de 2015 doy fe.