S/0153/09: MEDIAPRO

Sentencia - Desestimación/Inadmisión, Firme

Audiencia Nacional - Desestimación/Inadmisión - 229/2011 - Firme

Resolución del Consejo - Existencia de práctica prohibida

Existencia de práctica prohibida - Multa - 101 TFUE - art. 1 Ley 15/07 - El 3 de septiembre de 2009 la DI acordó incoar expediente sancionador contra Mediaproducción, S.L. (Mediapro) y su filial al 100%, Gol Televisión, S.L. (Gol TV) por prácticas asociadas a la reventa de los derechos de retransmisión audiovisual de partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey en España para las temporadas 2009/2010 y siguientes que podrían estar prohibidas por los artículos 1 y 2 LDC y 101 y 102 TFUE. A este expediente se acumuló la denuncia presentada en esa misma fecha en la CNC por Distribuidora de Televisión Digital, S.A.U. (DTS) contra Mediapro por abuso de posición de dominio en el mercado de reventa de dichos derechos al ligar la cesión de la emisión de partidos en pago por visión (PPV) a que DTS comercializase en locales comerciales el servicio “Gol Bar”, producido por Mediapro. En dicha denuncia DTS solicitaba también que la CNC adoptase medidas cautelares obligando a Mediapro a entregar a Canal Satélite Digital, S.L. la señal de todos los partidos emitidos en PPV de Liga y Copa de fútbol, en las mismas condiciones económicas acordadas por Mediapro con los operadores de cable y ADSL para estos partidos, y sin vincular dicha entrega a la contratación de ningún producto distinto del PPV residencial. A la vista del posterior desestimiento de la solicitud de DTS tras firmar un acuerdo con Mediapro aportado a la CNC, el Consejo acordó el 30/09/2009 no adoptar, por pérdida de objeto, las medidas cautelares propuestas por la DI. En base a los hechos acreditados en la instrucción, la DI propuso al Consejo que declarara la infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE por Mediapro y Gol TV, por abuso de posición de dominio en el mercado de reventa de los referidos derechos al no realizar la reventa en condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias, introducir modificaciones unilaterales no justificadas en el modelo de explotación adoptado, y discriminar de forma injustificada a Sogecable, S.A., con efectos exclusionarios y perjuicio a los consumidores en los mercados audiovisuales aguas abajo, especialmente en el de televisión de pago. El Consejo concuerda con la DI en que el mercado de producto relevante es el de reventa de los referidos derechos, en el que Mediapro es oferente de los mismos para las temporadas 2009/2010 y siguientes. El ámbito geográfico relevante es nacional, sin perjuicio de la aptitud de las conductas examinadas para afectar al comercio intracomunitario.  El Consejo señala que cuando Mediapro comenzó a negociar los acuerdos de reventa con diferentes operadores en mayo de 2009, ya disponía de los derechos audiovisuales de 17 de los 20 clubes de Primera División, incluidos los del Real Madrid y el Barcelona, mientras que la explotación eficiente de los derechos de los cuatros equipos de 1ª y 2ª división no controlados por ella obligó a los tenedores de los mismos - Sogecable, Telemadrid y Caja Madrid – a pactar su gestión en común (ver RCNC de 14/04/2010 en el expediente S/0006/07). Desde esa fecha, Mediapro ha disfrutando por tanto de una posición en el mercado de reventa de estos derechos, de cara a su explotación, que debe ser calificada como de dominio. A juicio del Consejo, no es admisible el cuestionamiento por Mediapro de esa dominancia, pues si bien es cierto que Mediapro ha tenido que realizar una considerable inversión para hacerse con estos derechos frente a sus competidores, y que no podría actuar con total independencia de sus clientes, la dominancia no requiere la existencia de independencia de comportamiento absoluta, sino sólo en grado suficiente para afectar al desarrollo de la competencia efectiva (Sentencia del TJCE en el asunto United Brands v Commission),  considerándose dominante a la empresa que ostenta un poder de mercado considerable sobre clientes y/o proveedores de manera estable durante un periodo de tiempo. Una vez obtenida la inmensa mayoría de los derechos en cuestión, y finalmente la gestión de facto de todos ellos, Mediapro no enfrentaba ninguna competencia en su reventa, disfrutando durante varias temporadas de un poder negociador de las condiciones de oferta decisivo, De no gozar de tal posición de dominio difícilmente hubiera podido Mediapro diseñar unilateralmente el sistema de explotación de los derechos finalmente establecido.Las autoridades de competencia han establecido los criterios básicos de compatibilidad con la normativa de competencia de un sistema de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas en los precedentes más relevantes sobre esta cuestión –que resultan previos a la promulgación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual-, así como en el Informe sobre la competencia en los mercados de adquisición  y explotación de derechos audiovisuales de fútbol en España de la CNC. En esta Resolución, el Consejo reconoce el derecho de Mediapro a explotar libremente durante determinado periodo de tiempo el conjunto de derechos audiovisuales de retransmisión de la Liga y Copa de fútbol que ha adquirido de manera competitiva, siempre que, en su calidad de operador dominante verticalmente integrado en los mercados de televisión tanto de pago como en abierto, respete los límites impuestos por la obligación de evitar aquellas actuaciones que generen riesgos de cierre de mercado o de falseamiento de la competencia en los mercados afectados. Ello requiere a su vez que tanto los derechos audiovisuales que dicho operador pone en el mercado como las condiciones en que lo hace se rijan por criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios, puesto que ambas cuestiones afectan a la competencia no sólo en el mercado de la reventa, sino también en los mercados descendentes que utilizan estos derechos como input. El Consejo considera que, en lo que se refiere a los derechos que se han comercializado, no se puede afirmar que el modelo de explotación de Mediapro tenga efectos exclusionarios en el mercado de la televisión en abierto ni en el de pago; el modelo implantado con Mediapro ha mejorado de hecho el acceso a contenidos de los operadores de televisión de pago. Cuestión diferente es la manera en que Mediapro ha comercializado estos derechos desde su posición de operador dominante. El sistema utilizado en la comercialización para el abierto ha impedido que todos los operadores tuvieran la posibilidad real de acceder o competir por determinados contenidos. En cuanto a la comercialización para televisión de pago, el Consejo no cuestiona la motivación del operador dominante de reforzar el atractivo comercial de Gol TV, sino la utilización de métodos incompatibles con el normal desarrollo de la competencia en el mercado para lograr ese propósito. El Consejo considera abusivo el modo en que Mediapro ha puesto los derechos en el mercado, primero, porque la restricción no justificada de emitir en un canal premium generalista o en un canal temático de deportes ha impedido el acceso a los derechos de la mayoría de los operadores potencialmente interesados, restringiéndole de facto a Sogecable y a la propia Mediapro, y segundo, porque el breve plazo concedido para la presentación de ofertas – comunicadas el 12 de mayo de 2009 con plazo de respuesta hasta el 20 del mismo mes, y firma del contrato con Sogecable el 4 de junio – privó a los terceros competidores de competir con Sogecable, líder de la televisión de pago, en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. El Consejo no ha admitido la alegación por Mediapro de que, dada la posición de Sogecable en el mercado, el resultado de la adjudicación de derechos obtenido mediante un proceso más objetivo y transparente hubiera sido probablemente el mismo. Sin perjuicio de la imposibilidad de contrastar esta afirmación, la conducta de Mediapro ha afectado al menos potencialmente a la competencia por los derechos en cuestión entre los operadores del mercado de la televisión de pago. La ausencia de información anticipada sobre qué se va a ofertar y en qué condiciones, y la brevedad de los plazos concedidos para la formulación de ofertas, han obstaculizado el acceso de terceros a estos derechos, que, como subraya la propia Mediapro, requieren la realización de inversiones significativas planificadas con cierta antelación. Así mismo, Mediapro ha introducido cambios ex post en el diseño de la comercialización que han reforzado artificialmente su poder negociador. En particular, pese a haber firmado en junio el acuerdo con Sogecable, Mediapro espera a agosto, un momento crucial antes del inicio de la temporada a efectos de suscripciones a la televisión de pago, para modificar unilateralmente la oferta de partidos de Gol TV  condicionando además la entrega a Sogecable de la señal del tercer partido de Liga que se emite por Gol TV a la firma de un acuerdo al respecto, todo lo cual generaba un efecto exclusionario en detrimento de su competidor. Mediapro ha vulnerado asimismo los principios de transparencia, objetividad y no discriminación al negarse a ceder a Sogecable la señal de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey de fútbol para su emisión en PPV a clientes residenciales ante la falta de acuerdo sobre la comercialización de su canal Gol Bar en locales comerciales.Con estas actuaciones Mediapro ha forzado deslealmente desde su posición de dominio una ventaja competitiva para Gol TV que es contraria al normal desenvolvimiento de la competencia en el mercado de televisión de pago y a la especial responsabilidad del operador dominante que la doctrina propugna (STS de 16 de junio de 2010; STS 10 de febrero de 2011; SAN 14 de enero de 2004). Esta actuación ha perjudicado además al interés de los consumidores, tanto de aquellos cuya elección se ha visto condicionada por la falta de transparencia inicial sobre los partidos a emitir en Gol TV y PPV y por la falta de entrega de la señal a Sogecable como de los usuarios que contrataron Digital+ con la expectativa de ver determinados partidos a los que, al menos al principio de la temporada, no tuvieron acceso. Todo ello constituye una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE.El Consejo considera por el contrario no acreditada la imputación de la DI a Mediapro por una discriminación abusiva contra de Sogecable al limitar la emisión de los partidos emitidos por Canal+ y Canal+Liga a la televisión de pago por satélite, considerando objetivamente justificada la obtención por Mediapro de una cierta ventaja temporal en la explotación de la televisión de pago a través de una plataforma tecnológica en un segmento de mercado emergente en el que su principal competidor no estaba presente. Tampoco considera acreditada la discriminación contra dicho operador en base a la diferente cuantificación de los mínimos garantizados por la emisión de partidos en PPV acordada con Sogecable, dado que las prestaciones demandadas por éste son distintas a las del resto de operadores y que los acuerdos con Mediapro y Gol TV suponen la cesión de un conjunto de derechos cuya contraprestación debe evaluarse de forma global, sin aislar la cuantía correspondiente al pago por PPV. Por último, el Consejo coincide con la DI en que, en virtud de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, la prohibición del artículo 1.1 de la LDC y del artículo 101.1 del TFUE no se aplica a los acuerdos de Mediapro con terceros operadores relativos a la reventa de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey de fútbol para las temporadas 2009/2010 y siguientes y a la puesta en común de los mismos, en tanto en cuanto su duración no exceda las tres temporadas, de acuerdo con lo dispuesto en la RCNC de 14 de abril de 2010 en el expediente S/0006/07Sin perjuicio de su tipificación como muy grave según el artículo 62.4.b) LDC, la infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE fue sancionada con 500.000€, un importe reducido en relación al volumen de negocios de Mediapro, teniéndose en cuenta los siguientes factores: la conducta sancionada no fue la única ni la principal causa del aumento de la cuota de Mediapro en los mercados descendentes de la televisión, en los que este operador no tiene una posición de liderazgo; las dificultades de acceso de terceros operadores a los derechos han sido compensadas por un mayor accesibilidad a los contenidos futbolísticos que en el pasado, lo que ha limitado el efecto neto de la infracción sobre los consumidores y usuarios; y el efecto exclusionario generado por la conducta contra el principal competidor de Gol TV ha sido parcial (tercer partido) y de carácter temporal, aunque se ha producido en un momento relevante (a comienzo de la temporada). El Consejo no ha sido ajeno al procedimiento de concurso de acreedores al que Mediapro se refiere en sus alegaciones sobre el importe de la sanción, destacando a este respecto que, según la doctrina comunitaria, esta circunstancia no debe ser tenida en cuenta necesariamente por las autoridades de competencia, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones de merado”(apartado 105 de la Sentencia del TJCE de 29 de junio de 2006). En todo caso, el Consejo no consideró relevante el supuesto riesgo alegado por Mediapro de inviabilidad de la compañía como consecuencia de la sanción, sin perjuicio de actuar como corresponda a efectos de la forma en que ésta se ejecute.

Acuerdo - Incoación

Incoación - 81 - 82 - art. 1b Ley 15/07 - art. 2.b Ley 15/07