SUCESOS
Resolución del Consejo - Existencia de práctica prohibida
Existencia de práctica prohibida - Multa - 101 TFUE - art. 1 Ley 15/07 - art. 1a Ley 15/07 - art. 1c Ley 15/07 - A instancia del Consejo en su Resolución S/0051/08 UNESA de noviembre de 2009 de investigar determinados hechos relativos a un posible entendimiento previo entre las empresas eléctricas miembros de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), la DI llevó a cabo una investigación en la sede de dicha asociación en el marco de la información reservada DP 040/09. En base a la información recabada, la DI amplió el acuerdo de incoación de expediente sancionador por una estrategia de coordinación en el sector eléctrico a UNESA, Iberdrola S.A., Endesa S.A., E.On España S.L., Gas Natural SDG, S.A. e Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. Fueron parte interesada la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE) y FACUA-Consumidores en Acción así como Céntrica Energía S.L.U. y la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU). Según la DI, conformaban esta estrategia dos conductas colusorias de las eléctricas imputadas valiéndose de UNESA. La primera consistía en varios acuerdos adoptados e implementados desde mayo de 2007 hasta junio de 2009 para obstaculizar el cambio de comercializador en el suministro minorista, mediante la determinación de los datos de validación exigibles para acceder al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS), la negativa a atender la solicitud de información de una comercializadora, la interposición de recurso contra una Orden Ministerial de acceso al SIPS, y la suspensión de la posibilidad de solicitar cambios de suministrador durante unas fechas determinantes para el proceso de liberalización del sector. La segunda consistía en acuerdos entre 2006 y 2008 para fijar e intentar aplicar diversas condiciones comerciales de contratación con los clientes con gran consumo de energía. UNESA habría favorecido ambas conductas dotando a las empresas de un foro estable de actuación y consolidando los acuerdos alcanzados entre ellas mediante su validación formal por los órganos de gobierno de la asociación, actuaciones que exceden las funciones de legítima asistencia a sus miembros correspondientes a una asociación. En su Resolución, el Consejo aclara en primer lugar que, contrariamente a lo manifestado por las partes, el sometimiento de la actividad de una asociación a la normativa de competencia no vulnera el derecho de asociación reconocido por el artículo 22 de la CE, cuyo alcance está sujeto como el de todos los derechos fundamentales a la necesidad de compatibilizar su ejercicio con otros derechos necesitados de protección, incluido, en virtud del artículo 38 de la CE, el de libertad de empresa en el marco de la libre competencia. El Consejo tampoco admite la alegación non bis ídem respecto a las prácticas investigadas en este expediente, al considerar que, sin perjuicio de que las conductas individuales sancionadas por abuso de posición de dominio en expedientes tramitados anteriormente contra las distribuidoras de los cinco grupos eléctricos (Exptes. 641/08; 642/08; 643/08; 644/08 y 645/08) guarden relación con la conducta colusoria analizada en esta Resolución, median entre ellas diferencias sustanciales, relativas a las personas jurídicas imputadas (en este caso las sociedades matrices, en vez de las distribuidoras en los expedientes anteriores) y al tipo de infracción. En este caso se imputa la concordancia de voluntades de los cinco principales grupos eléctricos del país, una concertación que no sólo dificulta la entrada de las comercializadoras al mercado, al igual que sus actuaciones unilaterales objeto de los expedientes anteriores, sino que también reduce artificialmente la rivalidad que debe caracterizar la competencia entre los operadores en condiciones de mercado.El Consejo considera acreditado que, con posterioridad a los cinco expedientes sancionadores citados, las cinco eléctricas acordaron, en el seno de UNESA y al margen de la CNE o de la Administración, imponer criterios comunes de validación de los datos requeridos a los comercializadores para acceder al SIPS, tales como la exigencia previa del Código Universal de Puntos de Suministro (CUPS), que colisionaban con el principio de acceso gratuito e incondicional de los comercializadores salvo oposición expresa del cliente, establecido en el RD 1454/2005 para reducir las barreras de entrada. Posteriormente, dichas empresas coordinaron nuevamente en el seno de UNESA la presentación de un recurso contra la Orden Ministerial ITC/3860/2007 - otra iniciativa del regulador para evitar el establecimiento de condición alguna al acceso y tratamiento de dichos datos -, argumentando que su cumplimiento les haría vulnerar la Ley Orgánica de Protección de Datos, siendo así que el propio RD prevé la posibilidad de que el interesado exprese su negativa a ceder datos, y que los hechos probados en la instrucción muestran que, con el recurso, las empresas imputadas estaban defendiendo colectivamente un criterio –el consentimiento expreso del cliente para la cesión de los datos- que ellas mismas no aplicaban. La decisión de recurrir esta OM no constituye el único hecho desarrollado en común con un objeto anticompetitivo. En otoño de 2008 las cinco empresas iniciaron la coordinación para la suspensión transitoria de operaciones de traspaso de clientes ante la entrada en vigor del Suministro de Último recurso (SUR), y en febrero de 2009 se intercambiaron entre ellas las fechas previstas para llevar a cabo dicha suspensión sin comunicarlo con la antelación necesaria a las comercializadoras de la competencia. Sin perjuicio de aceptar la argumentación técnica del MITyC y de la CNE sobre la posible necesidad de suspensión temporal de tramitación de solicitudes de cambio de comercializador, y de que las conductas descritas puedan ser constitutivos de infracciones independientes, el Consejo cuestiona en este expediente unas actuaciones de los cinco grupos eléctricos que guardan una unidad de decisión y obedecen al propósito común de generar obstáculos a la actividad de los terceros comercializadores favoreciendo la permanencia del cliente en el grupo, en un mercado en el que la fidelidad a la marca y los elevados costes de acceso a la información sobre clientes suponen ya obstáculos de entrada considerables. Esta concertación reduce además el vigor de la competencia entre las empresas imputadas porque les permite conocer en el seno de UNESA la estrategia comercial de todas ellas, con consecuencias especialmente perjudiciales por tratarse de los cinco grupos eléctricos que controlan la mayor parte de la oferta en los mercados de comercialización minorista de energía eléctrica. En cuanto a la concertación en el seno de UNESA sobre la negociación con grandes consumidores de electricidad, consta acreditado que desde el año 2006 su ámbito no se limitó a promover un nuevo marco normativo de cara a la supresión de las tarifas, sino que se extendió a la determinación de las condiciones comerciales a aplicar a dichos clientes cuando éstos salieran al mercado. La alegación de las eléctricas imputadas de confianza legítima en su actuación, supuestamente creada por la participación del MITyC como convocante de las reuniones y promotor de las pautas de negociación de la contratación con AEGE dadas a UNESA, no ha sido admitida por el Consejo, en virtud de la incapacidad para generar dicha confianza de los órganos de la Administración que no son competentes para determinar qué prácticas son contrarias a la libre competencia, según criterio ratificado por la Audiencia Nacional y el TS.En conclusión, el Consejo considera acreditada la existencia de dos infracciones de los artículos 1 LDC y 101 TFUE. La primera conducta colusoria estaría dirigida a obstaculizar el cambio de suministrador elevando las barreras de entrada para los comercializadores independientes y reduciendo la rivalidad entre las empresas concertadas. La segunda estaría dirigida a fijar precios y otras condiciones comerciales a los grandes clientes. Los responsables de ambas conductas son los cinco grupos eléctricos imputados y UNESA como facilitador de las mismas. Para calcular el importe básico de la sanción por la primera de dichas infracciones se tuvo en cuenta, en virtud del principio de proporcionalidad y dada la distorsión ocasionada por la regulación en este caso, que debía tomarse solamente el consumo de los clientes probablemente más afectados por la conducta, es decir, los consumidores domésticos y PYMES que salieron al mercado entre el segundo y tercer trimestre de 2009..El tipo aplicado a dicho volumen de ventas afectado fue el 10% por el carácter muy grave de la conducta y su afectación a la totalidad del mercado nacional. Para el cálculo del importe básico de la sanción por fijar precios y otras condiciones comerciales a grandes clientes el volumen de negocios afectado se estimó a partir del porcentaje que representan los grandes clientes en el volumen de energía suministrada en el mercado liberalizado. El tipo aplicado fue del 1%, teniendo en cuenta que la efectividad de esta infracción resultó mermada por la posibilidad de los grandes clientes de permanecer refugiados en la tarifa, en muchos casos subsidiada. La sanción total impuesta fue: 26.615.000 € a ENDESA, S.A., 1.426.000 € a E.ON ESPAÑA S.L., 8.811.000 € a GAS NATURAL SDG, S.A. 1.847.000 € a HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., y 21.612.000 € a IBERDROLA, S.A.En cuanto a UNESA, responsable de ambas conductas en calidad de facilitador, la sanción fue 900.000€, respetando el límite de 901.518,16€ establecido para las Asociaciones en el artículo 10 de la Ley 16/89 de defensa de la competencia, en virtud del principio de retroactividad de la norma más favorable para el infractor.
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