Actualización de la GUÍA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COMPETENCIA (Fase II)
En el plan de actuación de la CNMC 2021/2022 (acciones 141 y 202), se contempla continuar con la actualización de la Guía sobre Contratación pública y Competencia (CNC, 2011). Este trabajo se ha planteado por fases, que se corresponden con las diferentes etapas del ciclo de aprovisionamiento público: planificación, alternativas a la contratación, preparación y diseño de la licitación, procedimiento de adjudicación, ejecución y evaluación. Se podrá seguir el progreso de este proyecto a través de la web de la CNMC, concretamente en la sección de guías orientativas del apartado Promoción de la competencia: contratación pública.
Para el análisis cada una de las fases, se prevé llevar a cabo consultas públicas, jornadas, talleres, requerimientos de información y reuniones que permitan la participación de todos los agentes interesados y obtener información para que la CNMC pueda, en su caso, formular las recomendaciones precisas a las Administraciones Públicas en su rol de promotora de la competencia en todos los mercados y sectores económicos.
A finales de 2020, la CNMC aprobó la Fase I de la actualización de la Guía de Contratación Pública y Competencia, centrada en la Planificación de la contratación pública. En este documento, se presentan las ventajas que comporta la planificación de necesidades por parte de las entidades del sector público de cara a adoptar decisiones de aprovisionamiento público favorecedoras de la competencia y la eficiencia, y se realizan recomendaciones sobre un adecuado proceso de planificación y programación del aprovisionamiento público.
Para la aprobación de dicho documento, se realizaron diversas actuaciones que sirvieron de base para las recomendaciones realizadas por la CNMC: se publicó un documento preliminar de trabajo, se realizó una consulta pública y se organizó una Jornada centrada en planificación del aprovisionamiento público.
FASE II de la actualización de la Guía sobre contratación pública y competencia: convenios y encargos a medios propios.
Una vez culminada la Fase I de actualización de la Guía sobre contratación pública y competencia, la CNMC está centrada en la Fase II de la actualización de la citada Guía.
Esta fase analizará, desde la perspectiva de la promoción de la competencia, la utilización de figuras como los convenios y los encargos a medios propios, en cuanto alternativas a los procesos de aprovisionamiento de bienes y servicios que pueden distorsionar la competencia efectiva.
¿Qué son los convenios y encargos a medios propios?
- Convenios. Debe existir una identidad de fines entre las partes integrantes del mismo, las cuales participan de forma conjunta en el resultado obtenido. No hay pues una relación onerosa basada en una prestación y una contraprestación recíprocas (propia de los contratos) ni vocación de mercado. Se excluyen del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público (artículos 6 y 31.1 b) de la LCSP) tanto los (i) sistemas de cooperación horizontal entre entidades del sector público mediante la celebración de convenios entre ellas (convenios entre entidades públicas, inter o intra administrativos, normalmente para la prestación de servicios públicos), como (ii) los convenios celebrados entre las entidades del sector público y personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado. En ambos casos, siempre y cuando su objeto no esté comprendido en las prestaciones propias de los contratos (obras, bienes y servicios) regulados en la LCSP o en normas administrativas especiales.
- Encargos a medios propios personificados. Es una forma de cooperación entre entidades del sector público que se realiza con otra persona jurídica que guarda una relación especial con la entidad que realiza el encargo, al estar sometida a su control y al cumplimiento de una serie de requisitos legales (artículos 32-33 LCSP y artículo 86 Ley 40/2015). Los medios propios son entidades pertenecientes al sector público, de capital 100% público, que proveen bienes, obras y servicios a las propias Administraciones. De esta forma, los entes del sector público cubren sus necesidades de forma directa acudiendo a estos entes instrumentales dependientes. La instrumentalización de estas prestaciones por la vía del encargo hace que estas relaciones sean consideradas internas (es decir, el negocio jurídico se provee “in house”) y, en consecuencia, se les califica de relaciones de carácter no contractual, por lo que quedan fuera, bajo determinados requisitos, de las reglas generales de la contratación pública.
¿Por qué la CNMC analiza la utilización de las figuras alternativas a los contratos públicos?
A través de diferentes instrumentos de promoción de la competencia (informes, Guías, acciones formativas, etc.), la CNMC ha venido recordando que las decisiones que adopten los responsables de compras públicas, incluso las que sean conformes con un principio de legalidad más formal en el marco de la amplia discrecionalidad existente en esta materia, deben ser coherentes con la garantía y promoción de la competencia efectiva en los mercados y los principios de regulación económica eficiente.
Cuando se recurre a la contratación pública, especialmente si se hace mediante el uso de procedimientos competitivos (Ver CNMC (2019): “Radiografía de los procedimientos de contratación pública en España), la competencia entre licitadores promueve la mejora de las prestaciones que recibe el sector público en términos de, entre otros, menor precio y mayor calidad de los bienes y servicios adquiridos, y, por ende, afecta positivamente al bienestar general.
Ahora bien, existen circunstancias en las que la competencia no proporciona resultados satisfactorios desde la óptica del interés general, como ocurre ante la existencia de fallos del mercado o razones imperiosas de interés general. (Ver CNMC (2021): “Guía para consumidores: preguntas y respuestas sobre competencia y regulación"). En estas circunstancias, la utilización de mecanismos que puedan resultar distorsionadores de la competencia está justificada en la medida en que sea necesaria y proporcionada a los fines de interés general.
En diversos documentos, como la Guía de Contratación Pública y Competencia (2011), el Informe sobre los medios propios y las encomiendas de gestión: Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia (2013) , o el Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (IPN/CNMC/010/15), la CNMC ha analizado la utilización de las figuras de convenios y encargos con el objeto de evitar restricciones injustificadas a la competencia.
Sin cuestionar que existen objetivos de interés público que justifican la existencia y la utilización de las figuras de convenios y encargos, se ha destacado que su uso puede conllevar, en determinadas ocasiones, riesgos y costes en términos de competencia y eficiencia.
Frente a los contratos públicos, los convenios y los encargos no están sujetos en su adjudicación a los principios de concurrencia, igualdad, no discriminación y salvaguarda de la libre competencia.
Las posibles distorsiones sobre la competencia que pueden aparecer cuando se utilizan inadecuadamente los convenios y los encargos son, por un lado, una limitación del acceso de operadores (públicos y privados) al aprovisionamiento de bienes y servicios a la Administración Pública, que puede conducir a una menor eficiencia en dicho aprovisionamiento y a la expulsión del mercado de tales operadores alternativos, sobre todo cuando dichas figuras se utilizan de forma amplia, recurrente o sistemática; por otro, la creación de ventajas a favor de los operadores que suscriben los convenios o reciben los encargos que les pueden permitir ser más eficaces que sus rivales en otros mercados, y que también pueden tener un efecto expulsión sobre estos últimos.
El objetivo de la Fase II de la actualización de la Guía sobre contratación pública y competencia
En esta Fase II de actualización de la Guía, se pretende analizar el marco de regulación vigente y ofrecer orientaciones generales sobre cuándo la elección de mecanismos distintos a los contratos públicos puede distorsionar la competencia y cómo se puede hacer un uso adecuado de estas figuras desde la óptica de promoción de la competencia.
(Consulta pública finalizada el 9 de julio de 2021)