La CNMC (Comisión Nacional de Mercados y Competencia) publica los informes sobre los Anteproyectos de Ley de contratos del Sector Público y de contratos en sectores especiales.
La aprobación de estas normas marcará los procedimientos de contratación en la Administración pública en los próximos años. Por ello, la CNMC considera absolutamente esencial contar con una normativa de contratación pública que favorezca la competencia efectiva en un sector que representa aproximadamente el 18,5% del PIB en España.
La contratación pública actual presenta claras carencias regulatorias: elevadas barreras de entrada (especialmente en el acceso a las concesiones); multiplicidad de órganos de contratación; heterogeneidad de procedimientos y complejos sistemas de aprendizaje; información asimétrica; escasez de operadores en ciertos sectores; ausencia de evaluación tras la contratación e insuficiente control; escasez de motivación del empleado público o problemas de gobernanza y de dispersión normativa.
En los Anteproyectos planteados, la CNMC valora positivamente ciertas novedades, por ejemplo, se elimina el procedimiento negociado por razón de la cuantía, se apuesta por la contratación electrónica, se fomenta la transparencia, o la asunción del ciclo de vida de los contratos.
Sin embargo, la CNMC recomienda abordar una modificación más ambiciosa, que exceda la mera transposición de las Directivas europeas, y que se fundamente en los siguientes aspectos:
- Es preciso huir de una regulación excesivamente administrativizada, y centrar la normativa en la racionalidad económica, que podría introducir incentivos para maximizar la concurrencia de operadores y la obtención de resultados más eficientes. Para ello podría ser interesante tomar en consideración las prácticas de los operadores del sector privado.
- Es necesario dar relevancia al principio de eficiencia en la gestión de los fondos públicos por parte de los poderes y entidades adjudicadores (y su personal adscrito). Así, se propone crear incentivos para los poderes adjudicadores y para los empleados públicos, de modo que se vincule la disponibilidad presupuestaria futura de los primeros a la consecución de buenos indicadores de eficiencia por los segundos.
- Debe priorizarse la evaluación (ex ante y ex post) de los procesos de contratación. Hay que evitar el mero control de legalidad formal y los retrasos temporales que laminan su relevancia y deben instrumentarse consecuencias prácticas reales en caso de incumplimiento. Dicha evaluación, en la que la CNMC podría colaborar sobre la base de su función consultiva, debe ser ex ante y ex post, teniendo en cuenta indicadores de competencia efectiva y de eficiencia.
- Debe replantearse la introducción de objetivos secundarios (sociales o medioambientales, entre otros), porque puede amenazar los objetivos primarios de la contratación pública (eficiente utilización de los fondos públicos, salvaguarda de la libre competencia y selección de la oferta económicamente más ventajosa) incrementando el coste para los contribuyentes. Estos fines pueden abordarse más eficaz y eficientemente mediante otros instrumentos ajenos a la contratación pública.
- Debe tenerse en cuenta la normativa sobre ayudas de Estado, más allá de que se evalúe la presentación de ofertas anormalmente bajas como consecuencia de la existencia de ayudas públicas ilegales, único supuesto contemplado en la normativa. Para ello, se propone exigir información sobre la recepción de todo tipo de ayudas a quienes presenten ofertas anormalmente bajas; y además, evaluar la posible existencia de ayudas y su compatibilidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en los casos en los que existe riesgo específico indiciario de la presencia de las mismas (por ejemplo, en las aportaciones de fondos públicos a concesionarios).
- Es preciso mejorar los mecanismos de detección de colusión en la contratación pública, poniendo en marcha medidas efectivas en materias de formación, revisión (screening), cooperación administrativa y recursos. Además, se debe reforzar la aversión de las empresas a las conductas colusorias e incentivar la conducta proactiva (y no meramente pasiva) de los órganos responsables de la contratación. A este respecto, el Anteproyecto de contratación en sectores especiales debería incluir una obligación de comunicar los indicios de colusión a la CNMC, como en los contratos del Sector Público.
- Respecto al Anteproyecto de sectores especiales cabe destacar así mismo que la CNMC debería tener un papel preponderante en el procedimiento para la exclusión de determinadas actividades del ámbito de aplicación de la ley sobre la base de que han alcanzado ya un funcionamiento suficientemente competitivo, aunque la decisión final corresponda a la Comisión Europea.
La CNMC es el organismo independiente regulador de los mercados y que garantiza y promueve una competencia efectiva. Estos dos informes se emiten, a solicitud del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en ejercicio de las competencias consultivas de la CNMC, en aplicación del artículo 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC.
IPN/CNMC/010/15 INFORME SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
